Sentencia Civil 934/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 899/2023 de 18 de septiembre del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción ejercitada por la que se pretendía la tutela sumaria de la posesión a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC , pues el demandado don Faustino, colindante de la finca del actor desde su adquisición en el año 2014 había procedido en enero de 2022 a la recogida y apropiación de la cosecha de aceituna del olivar existente en la finca rústica propiedad del actor, y a la ocupación parcial de la misma, sita en Suerte de tierra con olivos, a la Larilla, Alharilla o Herranz Martínez, de Arjona, con setenta y tres olivos, en la superficie de una fanega o cincuenta y siete áreas y nueve centiáreas. Linda: Este, Elisa; Norte, Camino de Cañete; Sur, olivas de Gregorio; y oeste, doña Enma y por la que se condena al al demandado al inmediato reintegro al actor de la posesión de la finca, así como al pago de 1. 397, 07 euros, más el interés legal, se alza la representación procesal del demandado por los siguientes motivos de impugnación:

1. DE LA AUSENCIA DE LOS REQUISITOS QUE EXIGE LA PROSPERABILIDAD DE LA ACCIÓN DE RECOBRAR LA POSESIÓN: pues indica el apelante que no se acredita la posesión del actor, toda vez que la documentación obrante en autos indica que se desconoce quién es el titular de la parcela y alude al acuerdo del Catastro de alteración catastral.

2. DE LOS ACTOS POSTERIORES A LA TOMA DE POSESIÓN DE LA PARCELA EN LITIGIO. El dato incuestionable que se desprende de cuanto antecede es la total ausencia de fuerza, violencia o clandestinidad en la actuación del demandado

3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: la parcela objeto de la litis, se encontraba en estado de abandono.

4. CONDENA EN COSTAS: En ningún caso deberán sele impuestas al demandado: Por la absoluta buena fe que ha desplegado, conforme se desprende de la documentación invocada y alegaciones que preceden.

Por las fundadas dudas de hecho y de derecho que alcanzan incluso a la identificación sobre el terreno de la parcela pretendida de contrario como de su propiedad.

En definitiva, el motivo de impugnación que se denuncia en los tres primeros apartados es la existencia de un error en la valoración de la prueba. Por todo ello se solicita a esta Sala que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, revoque la apelada, con los restantes pronunciamientos inherentes al previo desestimatorio.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate, con carácter previo a la resolución del recurso de apelación es obligado recordar aun a fuer de ser reiterativos respecto de la exposición ya realizada en la instancia sobre la doctrina relativa a la acción aquí ejercitada, que siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

Es en definitiva este procedimiento, es uno de los cauces referidos en el art. 446 Cc , destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, tratar de aludir sólo al posible dominio que sobre el patio discutido ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, los únicos elementos o requisitos indispensables, cuya discusión procede para éxito de esta modalidad de acción, son la posesión o tenencia de la cosa por el actor y la realización de actos de perturbación o despojo ejecutados que denoten un claro "animus expoliandi" y que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, como establece el art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460 y 1.968 , 1º Cc ., término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).

De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - art. 439.1 LEC -.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )"

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

Como exponíamos en sentencia de 31-1-17, en el cómputo del plazo de un año que el art. 1968.1º en relación con el art. 460 Cc establece para el ejercicio de la acción y que efectivamente es de caducidad habrá de partirse como día inicial del primero de los actos de despojo o de atentado a la posesión aun cuando fuesen varios.

Así lo declara la SAP Córdoba, Secc. 1ª de 2-3-16, por citar alguna reciente, según la cual "el plazo de un año que establece el artículo 439-1 LEC es, como pacíficamente había venido considerado admitido por la generalidad de la jurisprudencia menor al amparo del artículo 1653 de la anterior Ley procesal, un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado ab limine litis o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil, siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460-4 del CC la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Ha de insistirse respecto al dies a quo, que tanto el antiguo art. 1653 LEC de 1881, como el actual art. 439.1 LEC, no dejan lugar a dudas, el transcurso de un año ha de computarse desde el acto de la perturbación o el despojo ".

Citamos, en idéntico sentido y a título de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 3-6-15 o la SAP de Asturias, Secc. 7ª de 5-2-04; SAP Pontevedra, Secc 1 de 9- 12-10, SAP de Baleares, Sección 5ª de 9-5-16, o la SAP de Córdoba, Secc. 1ª de 18-6-16. Es decir, lo determinante para apreciar el cómputo del plazo de la caducidad habrá de ser el momento en que se produjo el despojo o la perturbación inicial.

Pues bien, sobre el acto inicial del despojo la parte demandada lo sitúa en el momento en el que recibe la comunicación de la Gerencia territorial el pasado 29 de OCTUBRE de 2020 de ACUERDO DE ALTERACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN CATASTRAL y por el cual se unía catastralmente la parcela NUM004 a la parcela NUM005 y por el que procede a la toma de posesión del la referida parcela objeto de autos, esto es, el 03.11.2020. Indica el demandado que es ese momento es en el que procede a la poda de los olivos, al tratamiento de los olivos con productos herbicidas, eliminación de las ramas del olivo, etc. Por todo ello, señalaba el ahora apelante que se habría producido la caducidad de la acción, pues la demanda se redacta el 13 de Octubre de 2022, transcurridos más de dos años desde el primer acto de despojo.

El demandante en cambio situaba el inicio del cómputo de la acción en enero de 2022, que es el momento en el que se presenta denuncia ante la guardia civil por la ocupación de la finca y la recogida de aceituna de la campaña correspondiente al ejercicio 2022 e indica que las actividades de eliminación de ramas, poda, corta etc eran posteriores a la apropiación de la cosecha.

La jueza a quo rechaza la caducidad de la acción, por cuanto en el caso de autos, el acto de despojo consistiría en la recogida de aceituna, que se produjo en 2022, cuando se tiene constancia del hecho, y la demanda se presenta en Decanato de los juzgados de esta población 13 de octubre de 2022, de modo que es evidente que el plazo de un año no ha transcurrido. Existen dudas sobre si la poda por el demandado se realizó antes, en cualquier caso, no se prueba que el actor tuviera conocimiento de ello.

Sobre el inicio de la posesión por parte del demandado y en relación al primer acto de despojo, el propio demandado, Faustino refiere en el interrogatorio de parte que empezaron en octubre, en el puente del pilar. Lo que se situaría en torno al 12-15 de octubre. Sin embargo, en el propio escrito de contestación a la demanda lo situaba en el 3 de noviembre de 2020. Es cierto que el testigo de la parte demandada, D. Victorio también refiere que le mandaron a Arjona a explotar una nueva finca en octubre de 2020, sin embargo este testigo también refiere que fueron tres las cosechas las que cogieron en la parcela de finca discutida, manifestaciones que se contradicen con lo referido por la propia parte, quien reconoce que sólo fue una cosecha lo que se recogió, si bien a preguntas inducidas por su propio letrado finalmente añade que 3 fueron los años que lo poseyeron. El otro testigo propuesto por la parte demandada, el Sr. Jose Enrique ofrece unas respuestas realmente dudosas e incluso evasivas. Así, preguntado por la campaña 20/21 refiere que "cree recordar que no fue recogida la aceituna por los trabajadores de. Sr. Eulalio", sin ofrecer ninguna seguridad en sus respuestas.

Ahora bien, también se indicaban en el escrito de contestación a la demanda anteriores a la recogida de aceituna en enero de 2022, como sería la delimitación de las lindes mediante pintura de color rojo en el momento de la toma de posesión del demandado, esto es, en el año 2020. Así se reconoce no solo por el propio demandado y por los testigos propuestos por esta parte, sino que dicho hecho también es reconocido por el testigo principal de la parte, que es el encargado de la finca, esto es, el testigo DON Faustino, quien reconoce que hace años vio que estaban pintando las lindes de rojo, pero que el demandado le dijo "que se había equivocado" (minuto 24 del primer vídeo del juicio ordinario). Lo cierto es que la pintura roja se mantiene a día de hoy, como puede apreciarse en las fotografías aportadas junto con el informe pericial de la demandada, no siendo eliminadas a instancias de la parte actora y que el hecho de delimitar la finca de su propiedad mediante el uso de la pintura es sin duda un acto de despojo y que sin dudas, ha quedado acreditado que ello acaeció hace varios años. A ello se une el hecho de que los testigos propuestos por la parte demandada indican que la poda se realizó con anterioridad a la recogida de la aceituna, cuando se tomó posesión. Lo que sí parece tener lógica es que como reconoce el propio actor en su escrito de demanda, el demandado realizó trabajos de poda, de tratamiento fisiosanitario mediante el uso de herbicidas y otras actividades similares, éstas debieron ser previas a la recogida de aceituna. El propio perito de la actora reconoce en su interrogatorio tras la exhibición de las fotografías que "En ese tiempo, se ve que la finca estaba sin labrar" y el perito de la demandada también explica que la poda debió ser previa a la recogida de la aceituna.

La propia jueza a quo reconoce que existen dudas sobre la realización de la poda con anterioridad a la recogida de aceituna, que es el momento que la actora sitúa el inicio del cómputo del plazo de un año de caducidad, pero lo excluye por cuanto no se ha acreditado que el demandante hubiera tenido conocimiento de la realización de la poda. Sin embargo tal acto de perturbación o despojo no se trataría de un hecho clandestino, sino público y notorio, por lo que no sería necesaria necesario probar el conocimiento por parte del actor, lo cual constituiría además una prueba diabólica.

Por todo ello, debemos apreciar la caducidad de la acción y estimamos que no concurre el requisito temporal para el éxito de la acción, por lo que debemos estimar el recurso de apelación, revocar la resolución recurrida y en consecuencia, desestimar la demanda principal. Todo ello con imposición de las costas a la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 394 de la LEC, que prevé el criterio del vencimiento objetivo.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.