Sentencia Civil 1090/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1165/2023 de 19 de octubre del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el 31 de julio de 2.021, acordando como medidas o efectos consustanciales el régimen de custodia compartida propuesto por el actor, concediendo por lo que aquí ahora interesa el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada por tiempo limitado de un año, se alza la representación de esta última denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y argumentando al efecto en esencia que el demandante no tenía práctica anterior en el cuidado de la menor, por ser la Sra. Debora la que se encargó desde siempre de la misma, habiendo mostrado interés desde la separación de hecho, reiterando que la menor volvía con hematomas o con heridas tras estar con el padre, que no obstante no las imputa al mismo, sino a su falta de diligencia en el cuidado.

Por otro lado y aunque hace alusión a la acreditación de los mayores ingresos del demandante por trabajos extras, nada solicita en base a tal probanza, reiterando eso sí que disponiendo aquel de otro domicilio privativo, se debía otorgar a la madre el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad de la menor o al menos durante el periodo de cuatro años.

Segundo.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, y para su resolución, habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso y oposición, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega el apelante, que la custodia compartida es el régimen normal e incluso deseable siempre que pueda adoptarse.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4- 18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho. Y en el supuesto de que las pruebas propuestas sean inadmitidas, habrán de utilizarse cuantos recursos y demás remedios procesales sean procedentes en derecho, a fin de mantener la posibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se dicte.

Tercero.- A la luz de la doctrina general expuesta, podemos adelantar ya que los argumentos que se esgrimen en el discurso impugnatorio de la apelante en los que se apoya el error en la valoración de la prueba que se denuncia, carecen de la virtualidad necesaria para desvirtuar las sólidas conclusiones de la resolución recurrida en su fijación del régimen de custodia compartida, partiendo además de un planteamiento erróneo al tratar de apoyar su pretensión en esencia de que no ha quedado acreditado que dicho régimen de custodia sea al más beneficioso, pues olvida como dijimos al inicio que el mismo es la regla general y el deseable para los hijos menores, siendo el monoparental la excepción, que como tal ha de ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva y desde luego acompañado de una cumplida justificación de la imposibilidad de implantar el primero, porque realmente perjudique el supremo interés del menor, bien por la falta de idoneidad de uno de los progenitores, por la excesiva distancia entre los domicilios de ambos o cualquier otra circunstancia lo suficientemente grave para perjudicar un desarrollo adecuado del mismo.

Por ello, el hecho de que la madre haya llevado el mayor peso en el cuidado de la menor Debora desde su nacimiento en 2.017, ni implica que el padre no se haya ocupado de su cuidado, ni menos aun que lo inhabilite para ello, más bien al contrario, existe prueba documental y personal que acredita lo contrario, esto es la aptitud, actitud y el claro interés del padre por ocuparse de su hija, de hecho en dicha convicción debió estar la madre cuando en el Auto de Medidas provisionales Coetáneas dictado el 20 de septiembre de 2.022, en los autos 817.1/2022, se acordaba un régimen amplísimo visitas a favor del padre de fines de semana alternos y dos días de visitas intersemanales, uno de ellos, el jueves con pernocta y acompañamiento al día siguiente al colegio, similar como se hizo observar en el plenario al régimen de custodia compartida en cuanto a las ocupaciones y tiempos de alternancia, y que no fue acordado como tal como aclaró el Mº Fiscal en el plenario, por ser criterio del Juzgado hacerlo ya en las medidas definitivas en sentencia.

Muestra ese interés el Certificado emitido por el Centro Progresín S.L. de 8 de noviembre de 2.022 firmado por la Directora en el que se hace constar que durante los cursos 2019 /20 y 2.020/21 la menor Debora asistía al centro con asiduidad, contante y cumpliendo con el horario establecido, así como que eran ambos progenitores llevaban y recogían a la menor indistintamente sin problema alguno, aceptando las normas colegiales y mostrándose colaboradores.

Constan en la causa también numerosos e-mails de los que resulta la preocupación del padre por la menor en el colegio infantil al menos desde marzo de 2.022, así como numerosas conversaciones de whatsapp y e-mails en las que aun no cabiendo duda de que se lanzan reproches relativos a la crisis que atravesaban y se muestra alguna tensión; se observa una comunicación fluida por temas económicos, de estancia y otros relacionados con la menor, y el claro interés del padre de estar con la misma porque la madre se niega incluso a que hable con ella; se mandan recíprocamente fotos en que la menor aparece con pequeños cardenales, como el de 30 de junio de 2.022, después de haber estado con la madre.

Es bastante esclarecedor al respecto el testimonio de la Sra. Sabina, tutora de la menor, que explicó como es el tercer año que está con ella y normalmente la relación para las tutorías ha sido con ambos progenitores y ambos la llevaban o recogían indistintamente antes de la separación de hecho -hasta 22:40-. La pequeña le comentó que entre sus padres había habido un incidente, que se habían enfadado y que ambos hablaban muy fuerte y su padre se había ido y le había dado un golpe al ascensor 23:08-, que no los llamó por ese incidente ambos les comunicaron por separado que se habían separado, que estaba siendo complicada y les dijo que se lo había dicho la niña -23:30-.

La niña después ha ido evolucionando muy favorablemente desde la separación, está más tranquila, más participativa y feliz, está contenta sea cual sea el progenitor que fuese a recogerla y ella no ha notado nada raro sino lo hubiera comunicado -25:10-. Emitió un informe por escrito en el que se ratifica, el padre se ha comunicado con ella por correo electrónico durante la separación preocupándose por la niña -25:49-. Los viernes la lleva al cole desde septiembre y siempre va bien vestida y aseada como con la madre, es muy cariñosa -29:26-.

No se puede negar por tanto, que de dicho testimonio es lógico inferir que Debora desde la separación de hecho de sus progenitores ha encontrado una mayor estabilidad emocional y psíquica mucho más beneficiosa para ella que soportar la crisis en la que estaban inmersos, y además, que el relato de la misma no excedió de la descripción de una fuerte discusión matrimonial, grave y más cuando se produce en presencia de la menor, pero que no traspasa el límite a priori sin ninguna otra prueba e información al respecto, para poder ser considerado como un episodio de malos tratos como se quiso presentar desde un principio intencionadamente o no, en el escrito de contestación a la demanda y con los pantallazos de whatsapp de las conversaciones con el primo y madre del actor.

Pero es que también, el Sr. Martin, primo del actor, además de aclarar que Ángel trabajaba hasta noviembre en Granada y tenía un horario de conciliación para ocuparse de la niña y que Dª Debora tuvo una enfermedad y D. Ángel se ocupaba de la niña -h 32:08-, relató cómo un día discutieron y su primo le mandó varios mensajes y le preguntó y le dijo que habían discutido, decidió marcharse de la vivienda el 5 de febrero de 2.022 por miedo a que le interpusiera una denuncia -33.08-.

Apostilló además, que su primo es autónomo en las labores del hogar, se llevaba mal con su familia durante el matrimonio, pero que después de la separación se ha reconciliado con su madre y con él puede contar también -34:10-. Nunca ha tenido conocimiento de una situación de maltrato, han discutido y se han faltado el respeto ambos pero nada más.

Por otro lado, la Sra. Alejandra, madre de la demandada, manifestó que era ella la que se ocupaba de su nieta cuando su hija tuvo la enfermedad y cuando Ángel trabajaba en Granada a las 20:00 horas se la dejaba y también por las tardes cuando se iba a hacer algún trabajo -45:45-. Ángel hacía comida y además se llevaba suya, ambos se ponían de acuerdo para cuidar a la niña -46:54-.

Dichos testimonios pues, vienen a corroborar lo que la tutora constató en el ámbito escolar, pero ya en el interno e íntimo de las relaciones familiares, y es que el actor sí que se había preocupado del cuidado de su hija, de hecho si la demandada trabajaba a jornada partida en los distintos establecimientos en los que vino haciéndolo desde el nacimiento de la menor y el padre llevaba a la abuela materna a Debora a las 20:00 horas cuando se marchaba para el trabajo en Granada, habrá de convenirse que hubo de ser él el que se quedaba con la pequeña, máxime si tenemos en cuenta que estaba distanciado de su familia durante el matrimonio.

Pero es que además, del criterio negado de la práctica, se puede colegir igualmente que está capacitado para el cuidado de la menor, extremo sobre el que se han tratado de trasladar todas las dudas, pues baste el ejemplo de que hasta la abuela admite y que sabe cocinar y la tutora que la menor siempre llegaba muy bien vestida y aseada; hasta la Sra. Casilda, hija de la demandada de otra relación anterior, que negaba que el actor se ocupara de la menor llegó a admitir "cocina, pero poco". Además, se presentó pendrive admitido en el que se puede observar que el padre baña a la menor, la viste adecuadamente y le ofrece una alimentación normal, y sobre todo una relación afectiva bastante normal y positiva.

En cuanto a los pequeños hematomas y algún chichón con que volvía la menor tras estar con el padre, no constan en la causa más que los mismos, y al menos los observados el 30-10-22, se los causó jugando con otra menor en un local de bolas como relata Debora, relato que viene a corroborar el Sr. Jose Daniel, titular del local infantil, manifestando que efectivamente estuvo allí, es más se observa como en un relato espontáneo ni siquiera les da importancia y hasta le incomoda que el padre le pregunte por ellos. Por otro lado, ambos progenitores han venido haciendo la misma observación en algunas ocasiones en que se les ha entregado a la niña, y desde luego habida cuenta de su edad, sin perjuicio de que cualquier adulto habrá de procurar que un menor no sufra daño físico alguno, el que Debora en sus juegos pueda producirse pequeños hematomas y/o heridas, como otros muchos niños de su edad, no puede erigirse sin más en el fundamento de una falta de diligencia paterna en su cuidado, como tampoco de falta de diligencia materna.

En resumen, quizás el único hándicap para el desarrollo del régimen acordado en la instancia, sería la comunicación entre los progenitores, que como se observa en los mensajes cruzados es algo beligerante, como mayor intensidad en la madre, aunque se desconocen las circunstancias, y que ambos habrán de superar en pos del interés de su propia hija, pues como exponíamos hasta ahora no interfieren en su perjuicio más allá de las relaciones personales más o menos virulentas de una ruptura, porque por sí mismas, no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen de guarda y custodia más conveniente ( STS de 22-7-11, 9-4-16 y 26-9-16), y más aun ni siquiera se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Por otro lado, la STS de 12-4-16, razona: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y dicho respeto es apreciado al margen de actitudes propias de la ruptura, en la declaración y actitud de los progenitores en esta litis. Es más, si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es -como hemos apuntado- un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad... y más aun, como declara la STS de 22-12-16, basta con que las relaciones sin ser idílicas no sean obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores... ( sentencia 369/2016 de 3 de junio).

Por todo ello, habremos de convenir, que el acto del juicio se pone de manifiesto que desde la demanda hasta el mismo se ha venido desarrollando una custodia compartida de facto por el amplísimo régimen de visitas otorgado al padre; que ambos progenitores viven en la misma población; que ambos cuentan con apoyo familiar externo para el cuidado de la menor, coincidiendo con la Juzgadora además en que el padre tiene incluso un horario laboral más flexible que la madre que ha de tener horario partido, propiciado además por la colaboración de muchos de sus compañeros desde que trabaja en el HOSPITAL000; que las relaciones entre ambos son tensas pero cordiales y en cualquier caso no enconadas hasta el punto de afectar al cuidado de la hija; que quedó constatada la idoneidad de los dos progenitores para hacerse cargo del cuidado por más el padre sea algo más inexperto, pero con práctica anterior; que no consta que éste haya incumplido los deberes paterno-filiares; que tampoco consta que la custodia compartida de hecho y después de su fijación en sentencia, haya habido alguna incidencia, además de la preocupación por la aparición puntual de hematomas en la menor, y; el claro apego afectivo a la madre pero también al padre, corroborado incluso por terceros.

De todo ello no puede resultar más que la desestimación del motivo que impugna la fijación del régimen de custodia compartida solicitado, porque como beneficio para la menor, aun negada su acreditación, reiteramos, preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares; se seguirá protegiendo la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; su edad es adecuada para que al continuar con el necesario afecto paterno evitar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, permitiéndole seguir en una situación familiar lo más parecida posible, aunque necesariamente más compleja, a la que venía disfrutando antes de la ruptura.

Cuarto.- Distinta suerte estimatoria en el sentido que expondremos, habrá de seguir la petición de que por los mayores ingresos del padre y disponer este de un domicilio privativo para vivir, se amplíe el plazo del derecho de uso de la madre hasta la mayoría de edad de Debora o al menos hasta 4 años más.

Como exponíamos en reciente sentencia de 24 de mayo de 2.023, RA 757/2022, "En lo que se refiere al domicilio familiar, habiendo cambiado la situación al acordarse la custodia compartida y en consecuencia el precepto aplicable -pfo. 2 del art. 96-, pues es de sobra conocida la ya consolidada jurisprudencia plasmada entre otras, ya en la STS de 21-7-16, con cita de otra anterior de 24 de octubre de 2014, en un supuesto en que acordada custodia compartida en que se atribuye el domicilio a la madre por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, al no tener trabajo y haberse dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, declarando que :"Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

- En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

La imposición de una limitación del derecho de uso, se fundamenta en la necesidad de armonizar los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

En dicho supuesto la sentencia ante la falta de medios económicos de la madre, viene a extender el uso hasta los dos años contados desde el dictado de la misma, como tiempo suficiente para permitirle rehacer su situación económica -era licenciada en química-, siempre con la relatividad aclara el TS de que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27-6-16 en la que formulado recurso por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 y de 24 de octubre de 2014 antes citada, en la que se atribuyó el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija, mantiene que lo resuelto contradice dichas sentencias y que "La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.

En este supuesto, al contar con médicos económicos, el límite del uso lo establece en un año, contado desde esta sentencia.

Lo mismo concluye la STS de 6-5-16, que también concede un año, con el fin de facilitar a madre y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales." ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).

Así lo declaran también las SSTS 438/2021, de 22 de junio, y 558/2020, de 26 de octubre o la más reciente STS, a 03 de enero de 2022 ( ROJ: STS 32/2022) "...tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores".

A la luz de dicha doctrina pues y siendo la titularidad de la vivienda ganancial, se estima correcta la atribución del uso a la madre el uso de la vivienda familiar por considerar que en ella concurre el interés más necesitado de protección, por el periodo de un año pero desde la desde la notificación de la presente resolución, toda vez que tiene ingresos y además viene disfrutando de dicha vivienda desde principios de 2.022, pues realmente si profundizamos en la doctrina jurisprudencial expuesta, este es el criterio que se sigue por el TS, esto es, se tiene en cuenta que hasta que la litis llega a casación han transcurrido ya varios años de uso por el litigante que se estima más digno de protección y por ello se concede el año o los dos años pero a partir de la sentencia de casacíon, en el supuesto de autos han transcurrido casi tres años desde que la madre quedó en la vivienda, siendo así que de mantenerse desde la notificación de la sentencia de instancia el plazo para encontrar nueva vivienda sería realmente corto e insuficiente y estaría a punto de finiquitar.

Para finalizar y a los meros efectos de discusión, no se puede pretender como se argumenta de contrario para oponerse a la ampliación del uso, que la vivienda familiar haya perdido tal condición porque a la misma haya vuelto la hija de la demandada a convivir con la madre y al mismo tiempo se encuentre trabajando, pues ya en su testimonio, la Sra. Casilda, a preguntas de la propia Dirección Letrada del apelado, manifestó que desde un año antes de la separación no vive con su madre y Ángel porque se fue a trabajar fuera -42:40-, luego a sensu contrario, antes vivía en dicho domicilio.

Por otro lado, la STS, Sala Primero de lo Civil 568/2019, de 29 de octubre reitera lo ya declarado en la reseñada sentencia, de 20 de noviembre del Pleno del Tribunal Supremo, señalando que es: la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, la que desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, esto es, ha de interpretarse que pierde tal condición porque pasa a ser otra unidad familiar la que convive en el domicilio, entendiendo que no es asimilable a tal situación el hecho de que la hija de uno de los progenitores volviera a vivir en aquel.

Se estima pues sólo en el extremo referido, el motivo de impugnación analizado.

Quinto.- Dado el sentir en parte estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.