Sentencia Civil 1144/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1548/2021 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D. Gregorio frente a Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid S.C.C. se declara la nulidad de la cláusula de imputación de gastos y de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, se alza la parte recurrente alegando como motivos de impugnación los siguientes:

1.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda por la falta de firma electrónica, infracción de los artículos 31 y 418.2 de la LEC y 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio y ello por cuanto en la audiencia previa se declaró que se trataba de un defecto subsanable y concedió a la parte actora el plazo de tres días para aportar copia de la demanda con firma digital, este defecto no ha sido subsanado por la parte demandante.

2.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda por cuanto la cuantía del procedimiento no resulta indeterminada sino que asciende a 678, 31 €, señalando que aún cuando se trata de acciones declarativas de nulidad, las mismas hacen referencia directa inmediata cláusulas cuyo interés económico resulta perfectamente determinable a efectos de fijar la cuantía del procedimiento.

3.- Consideración de la cláusula de imputación de gastos como una cláusula negociada y no como una condición general de la contratación, lo que impide su declaración de nulidad por abusividad, entendiendo que la sentencia incurre en incongruencia con las pretensiones de las partes. Subsidiariamente considera que existe error en la valoración de la prueba por cuanto con la documental aportada por la parte resulta acreditada la información y la transparencia de la operación, habiendo tenido conocimiento la parte demandante del contenido de las cláusulas, como así se materializó en la cláusula 18ª. Considera que de declararse la nulidad únicamente podría ser parcial, por cuanto la cláusula recoge cargos de los que objetivamente debe responder el prestatario, debiendo centrar únicamente la litis en el abono a cargo del prestatario de los gastos de notaría, gestoría y registro.

4.- Imposibilidad de analizar la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras en abstracto, cuando dicho extremo no es posible como sostiene la Audiencia Provincial de Jaén, a lo que añade que según la redacción íntegra de la cláusula se genera por un servicio gasto causado, que no se aplicado, y tiene un límite que la parte actora no ha reseñado en la demanda, habiéndose aceptado por la parte el pago de las comisiones en el caso en que existan recibos impagados se preste el servicio, por lo que la redacción de la cláusula es legal y se ajusta a los criterios jurisprudenciales que establece el Tribunal Supremo.

5.- Disconformidad en la imposición en costas efectuada dicha parte, en atención a la mala fe de la contraria al no haber aportado íntegramente la escritura de préstamo hipotecario, y entender que existe una situación de fraude procesal porque la parte demandante no pide de forma simultánea con la nulidad de las cláusulas que denuncia la reclamación de cantidades en concepto de gastos y comisión por reclamación de posiciones deudoras a fin de que se fijé como indeterminada la cuantía y obtener un lucro por las costas superior al que obtendría se reclama se conjuntamente ambas cantidades.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto, cuestionando un como se expresa continuación los argumentos de la parte recurrente:

1.- En relación al defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de firma electrónica, sostiene que dicha parte ha subsanado el defecto aportando el escrito de demanda firmada tal y como se le había requerido en fecha 11 de noviembre de 2020 según el justificante de presentación de demanda firmada aportado como documento número uno.

2.- Por lo que se refiere a la fijación de la cuantía, sostiene que la parte actora instó únicamente de la acción de nulidad por abusivas de la cláusula de Comisión de posiciones deudoras y gastos de constitución del préstamo hipotecario no habiendo pretendido ningún momento la acción de reintegro de cantidades, razón por la que la cuantía debe considerarse indeterminada, como se expresaba en el decreto de admisión a trámite de la demanda que no fue impugnado por la entidad bancaria.

3.- Respecto de la nulidad de la cláusula de gastos de constitución del préstamo hipotecario considera la parte apelada que es una cláusula predispuesta e incorporada al contrato en la que su mandante no podido influir en su contenido, que causa en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, por lo que es abusiva y procede su declaración de nulidad.

4.- En cuanto a la cláusula de comisión por posiciones deudoras debe ser declarada nula por cuanto no existe servicio por parte de la entidad ni gasto alguno.

5.- Finalmente en relación a la condena en costas entiende que resulta oportuna al haberse producido una estimación total de la demanda y de conformidad con el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil y el reciente pronunciamiento de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

SEGUNDO.- Sobre la concurrencia de infracción de normas y garantías procesales: falta de firma electrónica de letrado en la demanda.

El primero de los motivos del recurso al que se alude es la infracción del artículo 31 y 418.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio puesto que la demanda no se encuentra firmada digitalmente por la letrada interviniente. Señala la parte apelante que en la audiencia previa se concedió a la parte un plazo de tres días para subsanar este extremo, y no ha sido subsanado porque no se ha aportado copia de la demanda debidamente firmada, lo que debe determinar que se dicte auto poniendo fin al proceso.

Al respecto cabe indicar que según el artículo 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede proveerse ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado y según el artículo 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, los profesionales de la justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en la ley, y añade este precepto "empleando firma electrónica reconocida". De ello infiere que es necesario que los abogados firmen digitalmente los escritos que envía el procurador cuando va a relacionarse por vía telemática con la Administración de Justicia. Resulta igualmente de aplicación el artículo 231 del Código Civil que señala: "El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes".

En el acto de la audiencia previa tras efectuar alegaciones la demandada sobre la ausencia de firma en el escrito de demanda, la juzgadora de instancia consideró que nos encontramos ante un defecto subsanable y concedió a la parte plazo de tres días para efectuar dicha subsanación, constando en autos presentado con fecha de envío 11 de noviembre de 2020 a las 21:41:03 horas presentado escrito al que se acompaña demanda con firma digital, generándose el justificante de lexnet el día 12 de noviembre a las 07:54 horas. Así, examinadas las actuaciones, si bien es cierto que en la demanda presentada inicialmente figuraba la firma digital de la procuradora y la firma manual de la letrada Doña Pilar Durán Chica, requerida la parte para que efectuara la subsanación, se presentó el correspondiente escrito en el que ya figura la firma digital de la demanda, por lo que debe entenderse que el requerimiento fue evacuado y que por lo tanto tratándose la necesidad de firma electrónica de letrado una cuestión de orden público, pero siendo al mismo tiempo un requisito subsanable, que se procedió a su subsanación en tiempo y forma, sin que ello ha le haya ocasionado indefensión a la parte demandada.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la cuantía del procedimiento.

El segundo de los motivos de apelación se contrae a la determinación de la cuantía de la demanda. Sobre esta cuestión la juzgadora de instancia en la audiencia previa consideró que la cuantía era indeterminada al ejercitarse una acción declarativa de nulidad sin ningún "efecto económico", sin que pudiera determinarse la cuantía en función de un procedimiento de restitución de cantidades que se desconocía si iba a ejercitarse o no. Debemos confirmar la resolución de instancia por las siguientes razones:

En primer lugar, habremos de partir de que en este tipo de asuntos nos encontramos ante un Juicio Ordinario, un procedimiento judicial que viene determinado por razón de la materia y no de la cuantía constando que el artículo 249.1.5º de la L.E.Civil que se refiere a "acciones relativas a condiciones generales de la contratación".

En segundo lugar, la cuantía es irrelevante en este tipo de procedimientos, salvo a efectos de postulación, costas o casación, debiendo considerarse indeterminada según lo previsto en el artículo 253.1 de la LECN, por cuanto no se puede determinar de forma relativa ya que se ejercita una acción de nulidad de varias cláusulas del préstamo hipotecario (gastos y comisión de posiciones deudoras), sin que la determinación de la cuantía tenga que ver con la cuantía de la reclamación (que según la parte demandada asciende a 678,31 euros de gastos de Notaría como único gasto acreditado), ya que no hay regla de cálculo aplicable y no es que se ejerciten dos acciones acumuladas, sino que se ejercita la acción de nulidad y la reclamación de cantidad es la consecuencia de dicha acción de nulidad, para el caso de que se ejercite.

Por lo tanto no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC.

Así el segundo motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la consideración de la cláusula de imputación de gastos como una cláusula negociada. Incongruencia de la sentencia. Cumplimiento de los requisitos de transparencia e información.

Denuncia la parte demandada como tercer motivo de apelación la consideración de la cláusula de imputación de gastos como una cláusula negociada y no como una condición general de la contratación, lo que impide su declaración de nulidad por abusividad, entendiendo que la sentencia incurre en incongruencia con las pretensiones de las partes en relación a lo dispuesto en el artículo 218 de la LECn. Este precepto dispone: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Con relación al defecto de incongruencia, esta Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, declaraba en sentencia de 17-11-2005 que "el Art. 218 de la L.E.C, exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito. Por ello, cuando se trata de examinar si concurre o no una supuesta incongruencia en la resolución judicial, habrá de confrontarse su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir) ( SSTC 161/1.993 de 17 de mayo y 369/1.993 de 13 de diciembre)".

Por tanto, la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada, incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés.

Pero también la congruencia del fallo con las pretensiones de las partes no impone un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino una racional adecuación a su sustancia, permitiendo al órgano judicial pronunciarse sobre cuestiones que se hallen implícitas en sus pretensiones, sean consecuencia lógica y legal de su acogimiento o se refieran a extremos accesorios o complementarios del mismo ( SSTS 5-2-90, 18-9-91, 1-10-91, 8-5-93 y 7-2-94).

Y reiteradamente el TS, en doctrina sentada en su sentencia de 27 de marzo de 2003, ha declarado que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de tal manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no se hubiera pretendido".

En aplicación de las consideraciones legales y jurisprudenciales mencionadas, no se aprecia en esta alzada la referida incongruencia. La parte actora solicitaba en su demanda la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos así como de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, al amparo de la normativa tuitiva en materia de protección de consumidores y usuarios. La sentencia, con análisis de las pretensiones de las partes y normativa y jurisprudencia aplicables, resuelve motivadamente la susodicha pretensión por lo que no incurre en incongruencia alguna. Es más, descendiendo a las razones concretas que sirven de fundamento al recurso, y en concreto la circunstancia alegada por la apelante cuando indica que la clausula fue negociada y que ello no permite valorar su abusividad, la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo señala que "no existe duda en este caso de que se trata de unas cláusulas prerredactadas, destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos que no han sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuestas por el banco. El hecho de que existiera un proceso de negociación del préstamo con información previa, como alega la entidad demandada, no le hace perder la virtualidad de condiciones generales, pues no se incorporan como consecuencia de esa negociación, sino por la inserción previa de las mismas al contrato por parte de la entidad bancaria, como parte del clausulado habitual en este tipo de contratos". Es claro que, con el presente razonamiento la sentencia da respuesta no solo a las pretensiones de las partes, sino también a los fundamentos de las mismas, considerando que nos encontramos ante una condición general de la contratación, lo que permite controlar su abusividad en los términos del Rd legislativo 1/2007, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios.

Constando pues que nos encontramos ante una condición general de la contratación, la parte recurrente denuncia existencia de error en la valoración de la prueba. Al respecto, y de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, debemos señalar lo siguiente:

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... "

Partiendo de lo expuesto no apreciamos tampoco en esta alzada el error en la valoración de la prueba que se denuncia. Contrariamente a lo señalado, de la documental aportada con el escrito de contestación como documentos dos y tres, no resulta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes de información y de transparencia que le incumben. como indica la sentencia de instancia un existe una generalizada e indiscriminada imputación al prestatario de todas las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se invoca, sin que haya ninguna reciprocidad en la distribución como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo lo que originó un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, precisando que no existe ninguna prueba por parte de la entidad bancaria sobre el cumplimiento de los criterios de transparencia e información exigibles en relación a dicha cláusula. Por otro lado, contrariamente a lo que se indica en el recurso, en la "Ficha de Información Personalizada y/u oferta vinculante del préstamo" que aparece como documento unido a la escritura y que se aporta, no tiene fecha, no aparece firmada por el actor ni por ninguno del resto de intervinientes, y en ella en el apartado 7 relativo a vinculaciones y costes solo se recoge el coste de la comisión de apertura, y también el de gastos de correo y aparece una expresión, que nada prueba al final de dicho apartado de "Aségurese de que tiene conocimiento de todos los demás tributos y costes (p.ej. Gastos notariales) conexos al préstamo".

Por otro lado y en cuanto a la cláusula DECIMOOCTAVA de la escritura de préstamo denominada "CLAÚSULA DE MANIFESTACIONES" en la que se indica que la operación ha sido negociada de forma individualizada, también aparece prerredactada por la propia entidad, en ella se utilizan términos genéricos y no contiene información precisa sobre el coste económico que supone que los prestatarios asuman en su integridad los gastos, por lo que no puede cumplir los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la nulidad parcial habremos de indicar, como hemos sostenido en la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2022 (R.331-20) que debe mantenerse en esta alzada la declaración de nulidad de la citada cláusula. Como allí señalábamos partiendo del carácter abusivo per se de dicha cláusula en la medida en que impone todos los gastos al prestatario y genera un desequilibrio importante entre las partes " De otra parte, una cuestión es la nulidad de dicha estipulación de imposición generalizada de gastos, por su carácter abusivo, de lo que aquí se trata, nulidad que no cabe dividir o diseccionar según el concepto que los genera; y otra diferente son las consecuencias económicas de dicha nulidad y, así, las distintas partidas cuyo abono corresponde a la parte prestamista, a la prestataria o a ambas". Por lo tanto debe mantenerse dicha declaración de nulidad, sin perjuicio de la concreción de las consecuencias económicas que la misma pueda tener.

El motivo tercero invocado debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Imposibilidad de analizar la abusividad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Cuestiona la parte que pueda analizarse la abusividad de dicha cláusula en abstracto, es decir, en supuestos como el que nos ocupa done no ha llegado a aplicarse porque el prestatario no ha incumplido su obligación de pago.

Como viene manteniendo esta Sala, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2019 señalaba:

"1º.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente por la Orden E.H.A./2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden E.H.A./1608/2010, de 14 de Junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre, de servicios de pago.

2º.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguiente requisitos mínimos: I) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; II) La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones; III) Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; IV) No puede aplicarse de manera automática.

3º.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica que tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

4º.- En la sentencia del T. J. U. E. de 3 de Octubre de 2019, el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no haya solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la sentencia del T. J. U. E., de 26 de Febrero de 2015, referida entre otras, a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5º.- Precisamente, la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 T.R.L.G.C.U.(indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 T.R.L.G.C.U. (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. LO que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 T.R.L.G.C.U.."

En el supuesto de autos la cláusula debatida es nula aunque no se haya aplicado. En la misma se establece de forma automática ante cada situación de impago una comisión, aunque se indique que es por el servicio y gasto causado, no se especifica el contenido de dicho servicio; al respecto si bien se hace mención del folleto de comisiones, condiciones y gastos repercutibles, no se adjunta tal folleto a la escritura, ni consta acreditado de otro modo que se facilitara información previa, y al respecto y por lo que se indica en relación a la Ficha de Información personalizada, debemos reiterar lo antes señalado en relación a su falta de firma y además falta absoluta de mención de la comisión de posiciones deudoras en el mismo.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

En relación a la no imposición de costas a la entidad bancaria en atención a un supuesto fraude procesal, debemos traer a colación al sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 30 de marzo de 2022 que señala: "Ahora bien, en casos como el presente en que la postulación procesal de un prestatario (y consumidor) no pretenda verdaderamente la tutela de derechos sustantivos, sino exclusivamente la imposición y posterior cobro de costas procesales a la parte contraria, también se va imponiendo en nuestros Tribunales el criterio de no acoger la reseñada postura. Así, la SAP de Pontevedra, secc 1ª, de 19-10-2021, con cita de la anterior nº 725/2018, de 19 de diciembre, declara que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En conclusión, declarada nula y expulsada del contrato, debe serlo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Ahora bien, esta doctrina es de aplicación en aquellos supuestos en que cuando menos implícitamente se pretende tal devolución o se ha explicitado defectuosamente, por ejemplo, fundándolo exclusivamente en el Art. 1303 CC que (...) nuestro TS ya no considera directamente aplicable al menos cuando de devolución de pagos a terceros se trata. Pero no es de aplicación a supuestos en que de forma clara y meridiana el propio consumidor excluye reclamar el efecto devolutivo como efecto de la declaración de nulidad. No se puede proteger al consumidor de sí mismo, de sus propios planteamientos y pretensiones. El consumidor también es libre de defender sus intereses en la forma que estime conveniente, eso sí, asumiendo las consecuencias de su proceder. En el presente caso, precedido de otros dos procesos, uno de ellos en que se ejercitan acciones declarativas, como en el que nos ocupa, interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de la relativa interés de demora y otra de comisiones, sin exigir devolución alguna, y el planteamiento de un proceso posterior en que se interesaban los efectos devolutivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, evidencian que la pretensión que se ejercita en el proceso que ahora nos ocupa, es declarativa, siendo consciente y voluntaria la posición de la parte demandante de no reclamar efecto devolutivo alguno, posiblemente con la intención de plantearlo en un proceso posterior. (...). Esta posición se evidencia no sólo de la nula alusión a cualquier efecto devolutivo en la demanda, sino también de la ausencia de cualquier acreditación documental de los concretos gastos. Falta de acreditación documental que, por si misma, daría lugar a la desestimación de la pretensión aunque se hubiese ejercitado, pues los concretos gastos y su cuantía deben se alegados y probados en el proceso , sin que resulte posible diferir su concreción para ejecución de sentencia ( art. 219 LEC). Esta forma de proceder se considera que implica un fraude procesal proscrito en el art. 249 LEC y en el art. 11.2 LOPJ, por lo que la pretensión de condena en costas de la parte apelante debe ser rechazada, confirmando la decisión de instancia".

Como se advierte, tal doctrina es aplicable al presente caso, pues queda acreditado documentalmente que la misma parte actora promovió frente a la demandada un primer procedimiento en el que pretendía únicamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo (Autos nº 641/2015 del JPI nº 1 de La Carolina). En segundo lugar, otro procedimiento en que se reclamaban las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula (autos número 14/2018 del JPI nº 1 de La Carolina). En tercer lugar, el presente procedimiento, en que se venía reclamar exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos. Por ello, es más que previsible un cuarto procedimiento en el que se interese tan sólo la restitución de las cantidades abonadas como esta cláusula declarada nula.

En la misma línea, la SAP de Barcelona, secc 15ª, de 10 de marzo de 2021 declara que "6. El Art. 247.2 LEC, en consonancia con lo previsto en el art. 11.2 LOPJ, establece que los Tribunales rechazarán la peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. En nuestra opinión, existe abuso de derecho en una demanda tras la cual no puede descubrirse realmente ninguna tutela de derechos sustantivos y que pretende exclusivamente un pronunciamiento favorable en costas".

Finalmente, muy extensa y contundente sobre este tipo de conductas y sobre la imposibilidad de compartirlas en sede jurisdiccional resulta la SAP Badajoz, secc 2ª, 23-9-2021, que se expresa en los siguientes términos: "En consecuencia, debemos aplicar aquí lo que ya dijimos en nuestra Sentencia 644/2019, de 20 de septiembre, sobre uso instrumental de la pretensión y del procedimiento, porque no se interpone la demanda para solucionar un conflicto, sino que se trata de un pleito artificial. Así en concreto, en el fundamento de derecho segundo, de la mencionada Sentencia (...) se señala: Sobre el uso abusivo del proceso. (...) Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude . El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y Tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas. Se habla también de posible abuso de derecho cuando se utiliza un procedimiento judicial para obtener la declaración de nulidad de una cláusula no aplicada y probablemente no aplicable durante toda la vida del contrato, y todo ello con la única finalidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en costas, siendo indiferente para la parte actora la decisión sobre la nulidad solicitada. Al hilo de estas apreciaciones, debemos proclamar que, con carácter general, las demandas sobre condiciones generales tienen un verdadero e indiscutible interés jurídico en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es una evidencia que demuestra la práctica judicial diaria. Ahora bien, al socaire del boom de reclamaciones en materia de cláusulas abusivas, se vienen observando algunas demandas, eso sí, muy pocas, que parecen no responder a episodios de disputa o contienda ( artículo 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Es decir, asuntos donde aparentemente no hay caso, no hay conflicto. Como es notorio, la finalidad de todo proceso es dar solución a un conflicto (decidir puntos litigiosos, según el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El objeto del proceso es la pretensión y la oposición a la misma. Es así. Pero decimos esto porque, a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso ( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas. El interés económico del pleito no puede descansar solo en las costas. Las costas son un simple lacayo de la pretensión. La pretensión no es un medio. Es el fin. Si es medio estamos pervirtiendo el proceso. Una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda. Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito.

El abuso, en suma, consiste en ejercitar acciones sin real interés jurídico como técnica para obtener una condena en costas. Se invierte la finalidad del proceso: bajo la apariencia de un conflicto se presenta una reclamación judicial para lograr una condena en costas. Las costas vienen así a reemplazar a la petición. No es admisible: el proceso no está para esto. No discutimos que las costas, por sí mismas, tengan un interés. Lo tienen, pero no pueden sustituir a la pretensión. No podemos asistir a una sucesión infinita de reclamaciones donde la tutela del consumidor sea una simple y artificial excusa para obtener una condena en costas.

Evidentemente, hablamos de casos excepcionales. Hay que hacer siempre una interpretación restrictiva tanto del abuso del derecho como del fraude; nunca se presumen. Y más en el ámbito de la tutela judicial efectiva. Asimismo, no sostenemos aquí que estas reclamaciones deban ser rechazadas, no. Ante una cláusula abusiva, por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas ".

Tal sentencia es reproducida por la de la AP de Vizcaya, Sección 4ª, nº 1276/2020 de 28 de mayo, con idéntica consecuencia.

Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, en el presente supuesto no consta acreditado el ejercicio de otra demanda anterior, ni podemos presuponer que la declaración de nulidad necesariamente comportará la solicitud de reclamación de los gastos, por lo que no advertimos la situación de fraude procesal por lo que procede confirmar el pronunciamiento en costas realizado en la instancia, amén de indicar que la entidad bancaria se opuso a la pretensión de la actora.

SÉPTIMO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.