Sentencia Civil 1120/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1658/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia nº 2 de la Carolina por el que se acuerda una pensión de alimentos de 200 euros a cargo de Dª. Inmaculada y otra serie de medidas civiles entre las partes en relación al hijo que tienen en común las partes litigantes, Aurelio, se alza la representación procesal de la parte demandante, impugnando exclusivamente el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, solicitando que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, dicte otra en la que se declare:

a). - Fijar una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Aurelio de 450,00 € mensuales.

b). - Sin costas teniendo en cuenta que los casos donde existe conflicto familiar atendiendo a la especial naturaleza del interés afectado es tendencia habitual no hacer pronunciamiento sobre las costas procesales

Alegando en esencia un error en la valoración de la prueba, en concreto de la documental obrante en autos sobre la capacidad económica de los progenitores y habida cuenta que la demandada viene haciendo uso del domicilio familiar mientras que el actor y su hijo residen en una vivienda en régimen de alquiler, lo que supone unos mayores gastos.

La parte actora se opone por los motivos expuestos en su escrito de oposición al recurso de apelación y además también impugna la meritada sentencia exclusivamente en torno a la retroactividad de la pensión de alimentos, solicitando que se establezca como fecha a efectos de pago de la pensión de alimentos la de la sentencia de instancia.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos

Sobre la cuantía de la pensión de alimentos la resolución de instancia concluye lo siguiente: "Tratándose de hijos mayores de edad, el apartado 2º del artículo 93 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código".

En primer lugar, como presupuesto para el establecimiento de la pensión, y como hecho controvertido al ser negado por la demandada, hay que determinar si el hijo convive en el domicilio familiar del padre o si, por el contrario, viene realizando una alternancia en la convivencia entre ambos progenitores como alega la demandada.

Las declaraciones del hijo en común, Aurelio, son tan contundentes que permiten tener por probado que convive con el padre. Desde febrero de 2020, en que Dª. Inmaculada optó por que padre e hijo abandonaran el domicilio familiar de La Carolina, Aurelio ha estado desarrollando su vida eminentemente en el domicilio de D. Bernardino. Con posterioridad a este mes de febrero, el hijo estuvo conviviendo de forma alterna semanal con ambos progenitores, hasta que decidió poner fin a ello por las consecuencias negativas que le ocasionaba la convivencia con su madre. Tras esto, la convivencia ha sido ocasional y de forma no permanente, esto es, sin fijar como domicilio familiar el de ambos progenitores, sino tan solo el del padre. Según ha declarado Aurelio, en verano de 2020 estuvo 15 días con su madre en un apartamento vacacional y en septiembre estuvo 1 mes y medio o dos meses yendo a casa de su madre a comer, pero no a pernoctar. En el tiempo reciente, desde Navidad de 2021 ha estado viviendo en casa de su padre, visitando a su madre algún día pero sin quedarse a dormir con ella. En el aspecto económico, también ha manifestado que mayoritariamente se ha encargado su padre.

En conclusión, desde febrero de 2020, hace más de dos años, el hijo tan solo ha "convivido" con la madre durante unos 6 meses, en los que se alternaba semanalmente con el padre. Al margen de esto, las estancias de hijo con madre han sido reducidas en el tiempo, esporádicas, residuales, limitándose a visitas sin pernocta y a alguna estancia compartida, en verano de 2020. El hijo en común convive y ha estado conviviendo con su padre. Carece de sustento probatorio la versión ofrecida por la parte demandada, pues no existe convivencia, sino visitas o estancias, ni tampoco hay ni ha habido una alternancia relevante sostenida en el tiempo hasta hoy día en la que el hijo haya hecho y desarrollado su vida personal en el domicilio de cada uno de los progenitores. Esto se sustenta esencialmente en la declaración del hijo en común. No se observa ningún elemento por el que este tenga especial interés en perjudicar a ninguno de los progenitores ni, por tanto, a su madre. En su declaración, espontánea, sincera, razonable y coherente, ha demostrado un grado de madurez que puede colmar el nivel medio de las personas de su edad. El mismo ha reconocido que existe un conflicto familiar con su madre y que su única intención es que este se solvente, recuperando poco a poco la relación con su progenitora pero viviendo por el momento con su padre. La declaración del hijo ha sido parcialmente corroborada por el testigo, D. Jenaro, hermano del demandante, aunque se trate de una prueba secundaria, accesoria.

Probada la convivencia en el domicilio familiar del demandante, resta por fijar la cuantía de la pensión alimenticia. Para ello hay que atender a las normas generales contenidas en el Código Civil para el derecho de alimentos, esto es, los artículos 142 y siguientes. En concreto, el artículo 146 dispone que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

Por un lado, la capacidad económica de la obligada, Dª. Inmaculada, es solvente. De la información patrimonial y laboral obtenida a través del Punto Neutro Judicial y la documental aportada como prueba. En el ejercicio económico de 2021 obtuvo una retribución bruta de 36.495 euros. Su nómina mensual ronda los 2.100 euros de media. Las necesidades del alimentista son las comunes de una persona de su edad, pues no se ha acreditado que tenga gastos especiales, ni tampoco su formación profesional y educativa tiene coste alguno al ser de carácter público. Es por ello que se considera excesiva la petición de 450 euros mensuales de la parte demandante, y escasa la ofrecida, subsidiariamente, por la parte demandada de 150 euros. En atención a ello, se considera proporcional el establecimiento de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, vestido, educación y derivados, teniendo en cuenta que es lógico y razonable que los gastos mensuales totales sean de unos 400 euros, debiendo de repartirse entre ambos progenitores. El padre satisface lo propio con la mera convivencia y aportación de lo necesario para el día a día; mientras que la madre, la cual no tiene gasto ordinario con el hijo al no convivir, debe de contribuir con la mitad."

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia- "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: «La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.»

El artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014).

En el presente caso, aun cuando el hijo haya podido alcanzar la mayoría de edad, depende económicamente de los padres, no constituyendo esta cuestión un hecho controvertido.

En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común sabido es por todos que la determinación de la cuantía de los alimentos es proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 C.C), es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de alimentos, la apreciación de proporcionalidad ex art. 146 del C.C viene atribuida al prudente arbitrio del juzgador de instancia y es doctrina reiterada de conformidad con lo que disponen los artículos 142 y siguientes CC, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En este orden de cosas, el criterio de proporcionalidad es un criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del hijo en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, sin perjuicio de que si en efecto también percibiere ingresos, debe contribuir de manera efectiva a tenor del art 145 del C.C

Sentado cuanto antecede y descendiendo al caso de autos, de las pruebas obrantes, la sentencia apelada ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes:

- Las partes tienen un hijo en común, Aurelio, nacido el NUM001 de 2003, por lo que cuenta en la actualidad con 19 años. No se acredita que el hijo mayor de edad esté independizado económicamente está cursando estudios, en concreto está realizando actualmente un módulo.

- Las posibilidades económicas de las partes, Bernardino y Inmaculada son las siguientes:

1. El Sr. Bernardino es Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de La Carolina. Es titular de la empresa AERONAUTICA INGENIERIA ENERGIAS RENOVABLES SL, es administrador único de la misma, la cual fue constituida en el año 2009 y tiene un capital social de 120.000 euros. Según la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio fiscal 2021 tiene las siguientes retribuciones: 24.192,18 € como empleado por cuenta ajena y con una retención de 3.079,76 € y otra retribución de 7.150,00€, por lo que tiene unos rendimientos netos anuales de 28.263 euros

2. La Sra. Inmaculada es psicóloga y trabaja para el Ayuntamiento DE LA CAROLINA desde el año 1999. Percibió en el año 2021 unas retribuciones de 36.495,00 € con unas retenciones de 6.598,05 €, lo que resulta unos rendimientos netos de 29.896,95 euros.

3. El domicilio familiar sito en en la CALLE000 nº NUM000 de La Carolina así como al ajuar doméstico ha sido atribuido su uso a la Sra. Inmaculada. Las partes tienen en común otro domicilio sita en Miranda del Rey, que constituye una segunda residencia de la que viene haciendo uso en exclusiva el Sr. Bernardino y su hijo Aurelio.

Los alimentos a favor de los hijos, aún siendo mayores, se muestran como una manifestación primaria del principio de solidaridad familiar, e incluyen, cuando menos, lo indispensable para el sustento.

En este caso las partes litigantes tienen ingresos económicos muy similares. Así, a pesar de que el demandante en su escrito de demanda no hizo ninguna manifestación en relación a su actividad laboral y los ingresos percibidos, ha quedado acreditado que éste percibe unos rendimientos netos mensuales de unos 2.300 euros netos, mientras que la madre tendría unos rendimientos netos mensuales que rondarían los 2.500 euros derivados de sus diversas actividades profesionales. Respecto al alojamiento y la necesidad de vivienda, se reconoce a través de las testificales practicadas en el acto de la vista que tanto el padre como su hijo Aurelio hacen un uso en exclusiva de la segunda residencia familiar sita en Miranda del Rey. La parte apelante sostiene que el padre se vio en la necesidad de acudir a una vivienda de alquiler en la Carolina por no encontrarse dicho domicilio en condiciones de habitabilidad y por los desplazamientos diarios y que afronta un régimen de alquiler de 350 euros. Sin embargo, esta necesidad de vivienda no está justificada, pues aun cuando los desplazamientos de Miranda del Rey a la Carolina fueran diarios la distancia entre estas localizadas es tan solo de 14 minutos en coche y sin que se haya desplegado actividad probatoria respecto a la falta de condiciones de habitabilidad. No se acreditan especiales necesidades y gastos por parte del hijo, puesto que estudia un módulo como el hijo ha reconocido en su interrogatorio en la propia localidad de La Carolina. Por ello, aplicando de manera orientadora las tablas para el cálculo de la pensión de alimentos del CGPJ y valorándose por esta Sala tras un nuevo examen de la documental y de las pruebas practicadas en el acto de la vista, las circunstancias concurrentes en el caso de autos, se estima proporcionado fijar una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 euros mensuales, pues dicha pensión de alimentos es proporcionada a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de los respectivos progenitores, obligados ambos a contribuir a las necesidades de su hijo dependiente económicamente. Por ello ha lugar a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y revocar el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, fijándose la cantidad de 300 euros.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la retroactividad de la pensión de alimentos

La representación procesal de la Sra. Inmaculada sostiene en el escrito de impugnación al recurso de apelación que desde el final del confinamiento en verano de 2020, el hijo en común ha estado alternando la convivencia con ambos progenitores y dado que el período de tiempo que transcurre desde la formulación de la demanda y la celebración del juicio, el hijo estuvo alternando la convivencia con ambos, y todo ello pese a la inconcreción de dichos períodos, resultaría injusto, por constituir un enriquecimiento injusto, imponer la retroacción a la fecha de la demanda, debiéndose en consecuencia, fijar la fecha de efectos los de la sentencia que lo establece.

Sobre esta cuestión la resolución recurrida en el Auto aclaratorio argumenta lo siguiente:

"La parte demandada interpreta de forma errónea y a su antojo la sentencia dictada. En la misma, este juzgador declara probado que desde el mes de febrero de 2020 el menor tan solo ha estado conviviendo con la madre durante un periodo de 6 meses dentro del cual se alternaba con el padre, pero también es probado que desde Navidad de 2021 ha estado conviviendo con el padre y con anterioridad las visitas a la madre han sido ocasionales y no permanentes.

Aún así, los efectos de la obligación alimenticia se derivan de la Ley, sin que la suspensión del curso de los autos para obtener un acuerdo tenga incidencia en ello. Se impone el pago de la pensión mensual de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , interpretado jurisprudencialmente. Sirva a título de ejemplo la sentencia nº 32/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero (ROJ: STS 49/2019 - ECLI:ES:TS:2019:49 ), que, con cita de las sentencias nº 183/2018, de 4 de abril , y nº 389/2015, de 23 de junio , declara que:

"Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014. Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...). En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda..." [...] "...cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ....."".

La representación procesal de la Sra. Inmaculada vuelve a interpretar a su antojo lo resuelto por el juez a quo en torno a la convivencia existente entre el hijo con su madre. Lo cierto es que desde la fecha de interposición de la demanda -noviembre de 2021- el hijo mayor en su declaración refiere que convivía exclusivamente con su padre, realizando únicamente visitas puntuales y estancias temporales con la madre, pero puntualiza que la convivencia con la madre se produjo durante el confinamiento y también compartió con ambos progenitores la estancia en verano, aseverando que después del verano la convivencia fue exclusiva con el padre y que la madre no contribuyó al pago y atención de sus necesidades. No se ha desplegado actividad probatoria por parte de la madre para acreditar dicha convivencia ni contribución a alimentos, por ello, aplicando la doctrina jurisprudencial ex artículo 148 del Código civil procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, imponiendo la obligación de pago de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO-. Costas procesales y depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por la representación procesal del Sr. Bernardino y la pérdida del depósito constituido por parte de la Sra. Inmaculada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.