Sentencia Civil 1143/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1205/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se accede a la petición por el padre de la extinción de la pensión alimenticia de las hijas mayores, Leonor y Ofelia, acordada en cuantía de 200 € para cada una en sentencia de divorcio de 22 de febrero de 2.017, dictada en los autos de Divorcio contencioso seguidos con el nº 26/2017 en el Juzgado, se alza la representación procesal y anunciando en principio en un planteamiento erróneo, el inicio de un incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ por falta de un correcto emplazamiento en un planteamiento erróneo, cuando debió hacer valer la nulidad a través del presente recurso a virtud de lo dispuesto en el art. 240 LOPJ,* realmente viene a esgrimir como único motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en los arts. 93 y 152 Cc y la jurisprudencia que los interpreta, en tanto que del resultado de la practicada no se puede inferir la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues Leonor no tiene una vida independiente ni física ni económica de la madre pese a haber tenido un hijo, ni Ofelia aun admitiendo que abandonó sus estudios y no está integrada en el mercado laboral se encuentra en plena etapa de formación para obtener la cualificación adecuada.

De forma subsidiaria, impugna el pronunciamiento por el que se confiere retroactividad a la pensión alimenticia de Leonor desde que inició una vida independiente, y a Ofelia desde la interposición de la demanda de modificación, denunciando que se conculca así la doctrina jurisprudencial en orden a la irretroactividad de los pronunciamientos sobre pensiones alimenticias en los supuestos de modificación de medidas, debiendo fijarse su efecto desde la resolución que acuerde la modificación conforme a lo dispuesto en el art. 106 Cc y 774.5 LEC.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada el primero de los motivos relativos a la extinción de la pensión de alimentos fijada para la hija mayor Leonor, habrá de ser necesariamente rechazada, pues se acredita por el actor que al menos desde agosto de 2.020 vive en domicilio distinto del familiar con su nueva pareja, con la que ha tenido un hijo, así se extrae con claridad como expone el apelante,en contra de lo argumentado de contrario faltando a la realidad de los hechos, del pantallazo de whatsapp aportado como doc. nº 1 del acto del juicio, así como del certificado de titularidad aportado con el escrito de apelación de la cuenta que la hija apertura en la entidad Cajasur de la denominada Cuenta Joven, que es la misma que la indicada en la conversación de whatsapp de fecha 25-8-200 por Leonor para que su padre le ingrese la pensión alimenticia, comunicándole además que vive en la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Jaén y no en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM003 de DIRECCION002, por más que según documento aportado por la apelante sea en este en el que se mantenga empadronada. Es más entre la documentación aportada con el escrito de oposición de la ejecución forzosa de la sentencia de divorcio, la propia hija manifiesta al padre que a ella no le hace falta que le mande nada a su cuenta y ya el 15-11-21, también el apelado solicita el nº de cuenta de su hermana Ofelia.

Se justifica igualmente, que tras quedar embarazada la hija volvió a DIRECCION002 pero no al domicilio familiar, sino otro situado en la C/ DIRECCION003, portal NUM004, NUM005, según certificación del Registro Civil -doc. nº 3-.

A todo ello habrá de unirse, como consta en el certificado de escolaridad, que Leonor abandonó los estudios cuando tenía 15 años y cursaba 2º de la ESO en el curso 2.016/17, esto es, hace ya más de seis años, sin haber trabajado en todos ellos hasta el año 2.021 en el que consta como trabajadora autónoma.

Pues bien, esta última situación es la que se observa respecto de Ofelia, la otra hija, de modo que según el Certificado del Servicio de Planificación y Escolarización de la Consejería de Educación, también abandonó los estudios cuando tenía 15 años, cursando también 2º de la ESO en el curso escolar 2.019/20, sin que conste desde entonces hace ya más de 3 años, haya realizado ninguna otra actividad de formación, ni haya intentado acceder al mercado laboral como no se niega de contrario, no constando ni tan siquiera que esté dada de alta como demandante de empleo.

Así pues, sin necesidad de examinar la capacidad económica del apelado como obligado al pago de alimentos, que dicho sea de paso sí se ha visto mermada en tanto que según el informe de vida laboral se encuentra desde febrero de 2.022 en desempleo, por lo que hubo de volverse de Tarragona a su localidad natal, habiendo percibido una prestación por tal motivo y últimamente algunas jornadas agrícolas, habrá de convenirse que concurren las causas 2ª y 4ª del art. 152 Cc.

En lo relativo al primero de los casos mencionados, la posibilidad de desarrollar una actividad laboral ha de ser entendida "no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, bien que insistiendo en la necesidad por parte del alimentista del deber de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica" (sic. Sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de julio de 2015 -ROJ: SAP H 662:2015-).

Por el segundo supuesto, la STS de fecha 6 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3613:2019) declara que "no existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Así, la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos". Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre). Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio). Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional".

En esta línea se pronuncia entre otras, la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016) cuando razona al respecto que "1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012, que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional".

En resumen, en el supuesto de autos por más que se pretenda respecto de la hija menor Ofelia que está en edad de completar su formación, lo cierto es que tanto ella como su hermana ha mostrado una pasividad prolongada en orden a la consecución de esa formación, habiendo abandonado sus estudios desde hace varios años y no constando tampoco una mínima actitud diligente en post de integrarse en el mercado laboral, ni tan siquiera esporádicamente, salvo como decíamos Leonor ya en 2.021, cuando vivía desde hacía aproximadamente un año con su nueva unidad familiar en su propio domicilio, razón por la que se ha de declarar como bien extinguida la pensión alimenticia que en su día se acordó para ambas.

En un supuesto muy similar al presente por lo que a Leonor se refiere, la SAP de Asturias, sección 7 del 30 de junio de 2022 (ROJ: SAP O 2769/2022), declara que "La propia parte demandada al contestar admite que la hija no reside ya con ella en el domicilio familiar: Por otro lado, es cierto que la hija ha ido a vivir con su pareja... que trabaja de forma esporádica en la construcción y que percibe un exiguo salario, reconociendo incluso que lo hacen en un inmueble propiedad del actor, abonando un alquiler y que directamente transfiere la pensión de alimentos el apelante a la cuenta de su hija.

Al margen de indicar que no constan en las actuaciones datos fehacientes sobre el nivel real de ingresos de la pareja de la hija, lo cierto es que se ha producido la ruptura de la unidad familiar prevista en el art. 93 2 CC para conceder en esta sede los alimentos a los hijos mayores de edad o mantener la medida en su día concedida. Una vez que decide la hija mayor de edad, independizarse de facto del domicilio en el que convive con su madre y residir como pareja con un tercero, no es relevante a estos efectos determinar la mayor o menor capacidad y solidez económica de los miembros de la nueva unión, puesto que si precisa de alimentos podrá obtenerlos de ambos progenitores a través del art 148 CC, pero no por esta vía, careciendo incluso de legitimación la apelada para sostener la pretensión alimenticia en esta litis, tal y como ha declarado la jurisprudencia ( SSTS de 12 de marzo y 10 de abril de 2019), de modo que deben extinguirse desde la fecha solicitada por la parte....

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la pretensión subsidiaria contra la retroactividad de la pensión alimenticia acordada en la instancia.

Es uniforme y reiterada, la doctrina jurisprudencial que resalta la STS de 20 de julio de 2017 y seguida por otras muchas, en el sentido de que en materia de modificación de las pensiones alimenticias "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016).

"Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

"En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Ahora bien, pese a dicha doctrina, recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado en las SSTS nº 147/2019, de 12 de marzo y nº 223/2019, de 10 de abril, en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad incorporados al mercado laboral y por tanto independientes económicamente, admitiendo que dicha extinción produzca efectos desde la propia presentación de la demanda. No obstante, con relación al momento en el que tal declaración extintiva había de desplegar sus efectos, se hacen eco, aunque se trataba de un supuesto de extinción de pensión compensatoria y no de pensión alimenticia, de la STS 453/2018, de 18 de julio, que negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de dicha pensión, cuál era la convivencia marital con otra persona.

En resumen, parten dichas recientes sentencias de que la legitimación para percibir los alimentos destinados a cubrir las necesidades de sus hijos mayores de edad, la tiene el progenitor con quien convivan, al amparo del art. 93.2 CC que establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código". Así lo estableció la STS de 24 de abril de 2000 que declaró la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

La sentencia 483/2017, de 20 de julio antes mencionada se refiere a pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas".

"Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 de marzo de 2014; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre, y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor.

También se ha de tener en cuenta que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio, se refiere a restantes resoluciones que "modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)", esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro.

De tal modo, si la demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, dice el TS en dichas sentencias, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos, por ser mayores de edad.

Siguen ya recientemente la doctrina sentada por las antedichas SSTS de 12 de marzo y 19 de abril de 2019 la SAP de Pontevedra de 27 de enero de 2022 y de la AP de Barcelona de 5 de febrero de 2021 estableciendo el efecto retroactivo de la extinción de las pensiones alimenticias a los hijos mayores de edad que alcanzan independencia económica al momento de interposición de la demanda de modificación-extinción de dicha medida.

La STS de fecha 10 de abril de 2019 en un caso semejante de falta de convivencia de un hijo mayor de edad con progenitor, aunque rechazó el efecto retroactivo de la extinción de la obligación alimenticia desde el momento de cese de la convivencia, confirmó el pronunciamiento que establecía los efectos de esa extinción desde la fecha de interposición de la demanda indicando que:" La demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Desde que desaparecieron tales condicionantes, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos, por ser mayores de edad.[...] ... sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido".

Por su parte, la STS, Civil sección 1 del 12 de marzo de 2019 (ROJ: STS 869/2019) declaraba "...en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Pedro Francisco goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Pedro Francisco, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Desde que el hijo Pedro Francisco dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad...

En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante.

Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia, apoya su resolución en la necesidad de no consagrar "un manifiesto abuso de derecho", en el que entiende una connivencia entre madre e hijo".

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de León, sección 1 del 04 de julio de 2022 (ROJ: SAP LE 1173/2022), por citar alguna reciente, declara, que si bien es regla general la irretroactividad de la extinción de la pensión de alimentos cuyo efecto se produce desde la sentencia que así lo determina. Esta regla tiene excepciones en aras de evitar las consecuencias injustas a que podría conducir una aplicación rígida e indiscriminada de dicho principio en determinados supuestos, en los que se aprecia concurrente un abuso de derecho ( art. 7 CC) por parte del perceptor de alimentos, cuando en el caso concreto de que se trate se acredite que notoriamente ha desaparecido la necesidad en el beneficiario de los mismos sin haber puesto en conocimiento tal situación en el obligado a abonarlos, o es claro e indubitado que no se han aplicado a atender las necesidades alimenticias a que está destinada la pensión, en los que sí habrá de retrotraerse la extinción a dicho momento.

También y con la misma cita de las SSTS aquí transcritas, resuelve del mismo modo la SAP de Asturias, sección 7 del 08 de junio de 2022 ( ROJ: SAP O 2037/2022).

Por ello y en aplicación de la doctrina expuesta procede confirmar el pronunciamiento realizado en la sentencia apelada, compartiendo la retroacción de la extinción de la pensión alimenticia desde que Leonor comenzó a vivir de forma independiente con su nueva pareja y respecto de Ofelia, desde que se interpuso la presente demanda, o más concretamente desde que la apelante fue emplazada.

CUARTO.- No obstante el sentir desestimatorio de la presente resolución, habida cuenta de la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y que lo discutido en el mismo era la pensión alimenticia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.