Sentencia Civil 1097/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1107/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la parte actora declarando el divorcio la disolución por divorcio el matrimonio contraído entre la parte actora en el demandado y estableciendo la atribución del uso de la vivienda familiar a la actora hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

Frente a dicho recurso se opone la parte actora mediante escrito en el que considera que el pronunciamiento recogido en sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque infringe el artículo 96 del Código Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución. Cuestiona la limitación temporal de atribuir el uso de la vivienda familiar hasta tanto se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial manifestando que no siempre es previsible cuando el cónyuge beneficiario, que es el que tiene el interés más necesitado de protección, dejara de precisar la vivienda familiar y que en el caso concreto no procede dicha limitación temporal dado el estado de necesidad de la esposa, por su especial vulnerabilidad al ser víctima de violencia de género, la inexistencia de recursos económicos que le permitan adquirir una vivienda, su delicado estado de salud, y el hecho de que el esposo puede residir en una vivienda que tiene heredada junto con los hermanos. Apela a la jurisprudencia que entiende que acoge dicha posibilidad, a la necesidad de analizar los factores de lo que constituye el interés más necesitado de protección ya que en el presente caso queda acreditada la falta de disponibilidad de la esposa para la compra o arrendamiento de un inmueble, manifestando que la esposa no puede prescindir de la vivienda y resulta aconsejable su venta al no resultar posible ninguno de los esposos poder adquirir vivienda alguna al dividir el importe de la venta.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto en base a dos argumentos: en primer lugar entiende que la parte actora carece de gravamen en los términos que recoge el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder recurrir la resolución y ello por cuanto la tutela solicitada en el suplico de su demanda era la atribución del uso exclusivo de la vivienda que había constituido el domicilio familiar y el fallo de la resolución impugnada le atribuye dicha vivienda si bien limita su uso hasta tanto se proceda a liquidar el régimen económico matrimonial; al hilo de lo expuesto señala que en la demanda no consta mención alguna de que se solicita la atribución de forma definitiva y que se fundamente en que el interés más necesitado de protección social de la esposa, por lo que la pretensión del recurso de apelación constituye una alteración de la causa p!!br0ken!! En segundo lugar en cuanto al fondo entiende que la sentencia apelada lo vulnera la tutela judicial efectiva y los artículos invocados, el artículo 96 del Código civil y el artículo 24 de la Constitución española y ello por cuanto, atendiendo al tenor literal del artículo 96 del código Civil , dicho precepto no resulta de aplicación, porque no existen hijos ni menores y mayores, ambos cónyuges son titulares de la vivienda con carácter ganancial, y ninguno de ellos pretende disponer de la misma, a lo que añade que el párrafo segundo de dicho precepto permite la atribución al cónyuge no titular estableciendo incluso un tiempo prudencial en relación a la misma. Junto a ello señala que aunque el argumento del interés más necesitado de protección a que se refiere el recurso no fue correctamente introducido en el debate procesal, las pruebas practicadas en el proceso no revelan en sí mismas se esa mayor necesidad de la demandada para que les he atribuido el uso de la vivienda de forma indefinida, no habiéndose acreditado en las actuaciones que el demandado posea otra vivienda la que residir.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12, 14-6-13 ó la de esta Secc. de 20-2-14, entre otras muchas- , declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa dos son las cuestiones que deben ser objeto de resolución en esta alzada, una de carácter procesal y otra de carácter sustantivo.

La primera de ellas entronca con la circunstancia de cómo sea introducido en el debate procesal la cuestión relativa a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar que se atribuye a la parte actora, a fin de concluir si existe un gravamen que justifique su legitimación para recurrir en apelación conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De una lectura atenta del suplico del escrito de demanda se deduce que la parte actora solicitó que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar y no realizó ninguna mención acerca de que el tal uso pudiera ser limitado en el tiempo. De lo expuesto cabe la posibilidad de entender, como hace la parte demandada, que la parte no se refirió a una atribución indefinida del uso, o por el contrario considerar que, al no haber efectuado mención a la fijación de un tiempo, pretendía que la atribución fuese indefinida. Esto último es lo que puede concluirse de la literalidad del suplico, si bien es cierto, como bien indica la parte actora que la pretensión de la parte no sólo se refiere al suplico de la demanda, sino que como señala el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo tercero, en el escrito de demanda necesariamente deben narrarse los hechos "de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar ", y con igual orden y claridad también deben expresarse los "documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamente las pretensiones " e incluso finalmente recoge el precepto la posibilidad de formular "valoraciones o razonamientos " sobre dichas pretensiones que parecen convenientes para el derecho del litigante. El párrafo cuarto se refiere a la alegación en cuanto al fondo de los fundamentos de derecho que sustente la pretensión ejercitada por la parte. Pues bien junto a la solicitud contenida en el suplico la parte actora argumentaba en el hecho cuarto que el motivo de solicitar el divorcio era la circunstancia de haber sido víctima de violencia de género, lo que desarrollaba en el hecho quinto, circunstancia que no debe de valorarse en sentencia por cuanto procede el divorcio por la causa legal del transcurso del tiempo contemplada en los artículos 85 y 86 del Código civil, y con posterioridad, en los hechos sexto y séptimo venía a referir que ambos esposos perciben una pensión siendo sus retribuciones dinerarias similares según las declaraciones de la renta que se acompañaban, y que el estado de salud de la actora era muy delicado. Sin embargo en cuanto al fondo del asunto mencionaba el artículo 86 del Código civil en los fundamentos de derecho pero no realizaba ninguna alegación en torno a la circunstancia que fundamentada la atribución del uso de la vivienda familiar con carácter indefinido.

Examinada la vista es en el acto del juicio donde la parte actora añade esa solicitud a lo expuesto con anterioridad su escrito de demanda, y aunque la parte demandada entiende en el debate de dicha cuestión resulta sorpresivo, le ocasiona indefensión y también cuestiona que no se mencionara cuál era el fundamento de dicha pretensión, acepta la introducción en el debate procesal de la cuestión relativa la limitación temporal por entender que se trata de un pronunciamiento jurídico obligado, efectuando las alegaciones que estima oportunas.

Respecto de la existencia o inexistencia de gravamen, hemos venido manteniendo en esta alzada, en la sentencia 908/2022 de 7 de septiembre de 2022 (recurso 711/2022) lo siguiente: " Dicho sea en otras palabras, si nos preguntamos en qué medida los derechos, intereses y pretensiones de las partes (cfr. Arts. 10 y 5 de la LEC) se ven afectados por el fallo de la "sentencia" recaída, la respuesta es obvia: en medida alguna. De lo anterior sólo cabe colegir la ausencia de perjuicio o gravamen para cualquiera de las partes que impugnaron la resolución. Conforme a una reiterada jurisprudencia, el gravamen constituye la vertiente material de la legitimación y consiste en que sólo pueden recurrir aquellos a quienes las resoluciones judiciales, en terminología legal, "les afecten desfavorablemente". Se requiere así que la resolución sea gravosa o perjudicial ya en lo principal o ya en lo accesorio (entre otras, STS de 30 de septiembre de 2016). Y la STS 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, afirma que "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir". Añade a continuación que "en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983: "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno (...)"".

Trasladando dicha doctrina al presente supuesto, consideramos oportuno entrar en el debate procesal y ello porque,l reiterando lo expuesto con anterioridad, aunque ciertamente algunos de los hechos a los que se refiere la pretensión de atribución con carácter indefinido del uso de la vivienda la actora se exponen ex novo en el acto de la vista, y aunque no preciso en el suplico dicha solicitud, la parte actora conviene en el acto en la posibilidad de entrar en el análisis de la fijación o no de un límite temporal, y así se acepta por el juzgador de instancia, de forma que la fijación de dicho límite temporal legítima a la actora para interponer el recurso de apelación.

CUARTO.- El fondo del asunto se centra en la limitación temporal de la atribución del uso del domicilio familiar que se realiza para la actora en la sentencia, entendiendo que vulnera el artículo 96 del Código Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Al respecto debemos señalar que en supuestos como el que nos ocupa en el que no hay hijos menores debemos partir de una uniforme y reiterada doctrina jurisprudencial Tribunal Supremo, por todas las sentencias de 5 de septiembre de 2011, que declara que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores y mayores de edad o incluso existiendo estos, pertenezcan o ambos cónyuges o uno solo de ellos con atribución al cónyuge no titular, debe hacerse de acuerdo con lo que establece el artículo 96.3 del código civil que permite adjudicarlo por "el tiempo que potencialmente se fije a favor del cónyuge " cuando las circunstancias lo hicieron aconsejable y su interés fueron más necesitado de protección.

En ese sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2022 en la que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid entendiendo que debe establecerse un plazo temporal para el uso de la vivienda familiar de acuerdo con una doctrina consolidada del Tribunal Supremo, tal y como antes se ha mencionado. Entre sus fundamentos señala lo siguiente: " De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

"Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación"

Esta sala de la Audiencia Provincial de Jaén se ha pronunciado entre otras en la reciente sentencia dictada el 10 de enero de 2023 (recurso 1952/2022) en la que señalábamos:

"Dicha doctrina es reiterada en las STS de 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014, señalándose en esta última que "...el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez".

La limitación temporal sería pues a tenor de lo dispuesto en el art. 96-3 Cc, algo necesario e ineludible cuando este se atribuye exclusivamente a uno de los cónyuges, por no haber hijos o ser mayores de edad e independientes, entre otras cosas, para evitar situaciones dilatorias en la liquidación de la sociedad de gananciales por alguna de las partes, aprovechando la presión que supondría dicho uso, privando al cónyuge que no lo tuviese del conjunto de facultades dominicales que al efecto le confiere el art. 348 Cc., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.

En el mismo sentido, se pronuncia STS, sección 1 del 27 de septiembre de 2017 ( ROJ: STS 3439/2017), citada en la instancia, o la más reciente STS, sección 1 del 26 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3562/2020), que aun con relación a supuestos de custodia compartida, viene a declarar que igualmente será aplicable la limitación temporal de uso que prevé el pfo. 3º del art. 96, recordando que se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

A la luz de dicha doctrina no podemos sino confirmar la sentencia de instancia por sus propios y acertados argumentos. En ese sentido debemos apelar a la circunstancia de que la propia parte actora en su escrito de demanda señalaba que los ingresos de ambas partes eran muy similares según las declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas que aportada, y aludía también a la situación de salud de su defendida según la documental aportada. Sin embargo lo cierto es que al no sostenerse expresamente la petición de limitación temporal del uso, que si solicitada la parte demandada en su escrito de contestación la demanda, y habida cuenta de la escueta documental, la parte demandada se limitó a corroborar que la única fuente de ingresos era la pensión de incapacidad permanente que le abonaba la Seguridad Social. Por lo tanto debemos de partir de una equiparación en cuanto a los ingresos, de un estado de salud delicado de la actora, desconociendo el el demandado que cuenta con tres años menos pero que se encuentra en situación de incapacidad permanente, lo que probablemente vendrá motivado por algún problema de salud, y asimismo la circunstancia de que, por un lado como señala la propia sentencia recurrida, la actora ha podido disponer de la vivienda de que tuvo lugar en el procedimiento de violencia de género desde septiembre 2021, y el que el demandado resida en una vivienda de la que es copropietario por título herencia, es un hecho introducido de forma sorpresiva el acto de la vista y sobre el que no se practicado prueba alguna.

Por lo tanto resulta razonable que dicha atribución del uso de la vivienda, que viene ostentando la actora septiembre de 2021, se establezca de forma limitada en el tiempo hasta tanto se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, con independencia de que alguno de los esposos puede adquirir la mitad de la vivienda, o que por el contrario se proceda a su venta a tercero, pudiendo disponer cada uno de ellos del importe que les corresponda.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser estimado

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, desestimándose el recurso procede la condena en costas a la parte apelante

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la pérdida a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.