Sentencia Civil 139/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2061/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestimaba la solicitud de modificación de medidas instada por la procuradora Doña Inmaculada sola Muñoz en representación de doña Adelaida se alza la representación procesal de la demandante formulando recurso de apelación contra la sentencia en la que se desestima su pretensión. La sentencia de instancia mantiene el régimen de guarda y custodia compartida establecido en resolución judicial firme de fecha 26 de abril de 2021, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar que la propia actora estuvo conforme con el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida para el menor durante la tramitación del anterior procedimiento a pesar de la existencia de denuncias por presuntos delitos de violencia de género, no contemplando ningún perjuicio para su hijo.

En segundo lugar que las penas impuestas al demandado en un procedimiento en el que ha sido condenado como autor de un delito relacionado con la violencia de género se encuentran próximas a su cumplimiento, y quedarán extinguidas el 19 de agosto de 2022, sin que se haya detectado ninguna incidencia durante este tiempo que permita temer por el beneficio y la seguridad del menor, añadiendo que en otro procedimiento penal ha recaído sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Jaén.

En tercer lugar en cuanto al cambio de residencia de la localidad de DIRECCION000 a la localidad de DIRECCION001, la sentencia de instancia considera legítimo dicho cambio para que el progenitor pueda contar con mayor ayuda familiar, y señala que ambas localidades están separadas tan solo por 23 km.

Finalmente señala que el régimen de guarda y custodia se ha desarrollado con normalidad y que la actora reconoce que durante las estancias del menor con su padre está bien atendido, alimentado, vestido y aseado, considerando en definitiva que el régimen de guarda y custodia atiende al interés superior del menor.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante alegando que la sentencia vulnera el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 90.3 y 91 del código civil y ello por entender que se dan todos los presupuestos para que prospere la pretensión de modificación de medidas que ejercita en su escrito de demanda. En relación a los argumentos que se esgrimen en la sentencia y que cuestiona la parte señala:

En primer lugar que no es cierto que la señora Jose Augusto estuvo de acuerdo pese a existir denuncias penales puesto que el acuerdo se adoptó en fecha 26 de abril de 2021 y la denuncia que dio lugar a la condena del señor Jose Augusto se interpuso en diciembre de 2021, fecha en la que también se dictó la sentencia condenatoria.

En segundo lugar considera que la condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer en las diligencias urgentes 51/2021, posterior al acuerdo de custodia compartida, evidencia un cambio sustancial de las circunstancias que llevaron a adoptar dicha medida con respecto al menor y además sostiene que el artículo 92 del Código Civil en los apartados 2 y 6 determina que debe primar el interés superior del menor y que el mismo no se ha valorado, pues no se ha explorado a dicho menor ni se ha realizado la correspondiente entrevista con el equipo psicosocial, afirmándose en la propia sentencia que las relaciones entre los cónyuges son malas. Asimismo entiende que se vulnera lo dispuesto en el artículo 92.7 y 94 párrafo cuarto del código civil que, tras la redacción conferida por la ley 8/2021, determinan con carácter imperativo que desde el momento en que se incoen diligencias previas por una denuncia por violencia de género ó violencia doméstica no procede el establecimiento de un régimen de visitas y si existiera debe suspenderse salvo lo dispuesto en el último inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del código civil que permite fijar el régimen de visitas atendiendo al interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, evaluación que no se ha efectuado en el caso de autos en el que la sentencia se basa exclusivamente en las afirmaciones del progenitor y de su hermana.

En tercer lugar por lo que respecta al cambio de residencia, supone un cambio de circunstancias en relación a la fijación de la guarda y custodia compartida que se acordó en virtud de que ambos progenitores residían en DIRECCION000, añadiendo que la distancia de DIRECCION001 con la de DIRECCION000 es de 30,6 km y se tarda 31 minutos en llegar de un sitio a otro lo que obliga al menor a estar en carretera un mínimo de una hora con el consiguiente peligro que ello conlleva, y a madrugar.

Finalmente, como señala la parte apelante a lo largo de todo su escrito considera que el régimen de guarda y custodia compartida no favorece el superior interés del menor.

En consecuencia con todo lo expuesto solicita que se estime el recurso revocando la sentencia de instancia y en su lugar se acuerde la guarda y custodia exclusiva a favor de doña Adelaida fijándose una pensión de alimentos por importe de 200 € y sin establecer ningún régimen de visitas o estancias y subsidiariamente atendiendo al superior interés del menor se fije el régimen de comunicaciones que señala la parte en su escrito.

La parte apelada en el escrito presentado se opone al recurso de apelación interpuesto, alegando en relación a los razonamientos expuestos en la sentencia y objeto del recurso apelación lo siguiente:

En primer lugar sostiene que la actora en el anterior procedimiento de adopción de medidas paternofiliales 164/2020 estuvo de acuerdo con el régimen de guarda y custodia compartida como recoge la propia sentencia.

En segundo lugar por lo que respecta a las condenas por presuntos delitos de violencia de género señala que la señora Adelaida, tras formular diversas denuncias, acordó de forma voluntaria el régimen de guarda y custodia compartida y que como no existía ningún tipo de riesgo no solicitó en las diligencias urgentes 51/2021 tramitadas ante el juzgado de instrucción número uno de Cazorla la suspensión de dicho régimen de guarda y custodia ni tampoco la solicitó el Ministerio Fiscal, motivo por el que no se acordó en la sentencia de 22 de diciembre de 2021 que condena a su representado.

En tercer lugar por lo que respecta la distancia entre la localidad de DIRECCION001 entre en relación a la de DIRECCION000, señala que el señor Jose Augusto cuando se adoptó dicha medida de guarda y custodia compartida con el consentimiento de la actora en el juicio de adopción de medidas paternofiliales 164/2020 ya residía en DIRECCION001, y considera que queda acreditado que el pequeño no se duerme en clase, ni se distrae, ni está cansado en su jornada colegial diaria, siendo incierto que se levante a las 6:00 de la mañana para ir al colegio, constando que su evolución académica es adecuada como resulta del informe escolar emitido por su tutora en fecha 7 de marzo de 2022.

En cuarto lugar considera a lo largo de su escrito que el régimen de guarda y custodia compartida protege el interés superior del menor y que el único fin de la apelación es sancionar con carácter retroactivo al señor Jose Augusto por la condena impuesta en sentencia de 22 de diciembre de 2021, cuando su responsabilidad penal queda extinguida en fecha 19 de agosto de 2022.

SEGUNDO.- En materia de guarda y custodia, señala el artículo 92 del Código Civil que la separación, divorcio y nulidad no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos y permite dicho precepto atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores o fijar su atribución conjunta a ambos. Requiere ello que el juzgador vele sobre el cumplimiento de su derecho a ser oídos cuando tengan suficiente juicio y dicte una resolución motivada valorando las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar la idoneidad de dicho régimen de guarda, pudiendo asimismo recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

Este tribunal en sentencia de 15 de diciembre de 2021 (rollo de apelación 1071/2021) reiterada por otras recoge la doctrina actual del TS en la materia. Señala dicha resolución: "Aun a fuer de ser repetitivos con la doctrina jurisprudencial que vienen aplicando con reiteración nuestros Tribunales, incluida obviamente esta Audiencia Provincial, en orden a la medida principal o matriz de la que se hacen depender las relativas al régimen de visitas, pensión alimentos y otras, de signo personal o patrimonial, habremos de traer a colación la vigente doctrina jurisprudencial -a que no se atiene la resolución apelada- resumida en la STS de 12-12-2013, con remisión inicial a la de 29 de abril de 2013, según la cual "la interpretación de los Arts. 92.5, 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, bien entendido que tales relaciones personales sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En el mismo sentido han incidido todas las sentencias posteriores del TS, destacando la STS de 12-9-2016 que "Esta sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013, 25 abril y 22 de octubre de 2014, 30 de mayo 2016) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias del TS de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Por ello, y como resalta la citada STS 19-7-2013, lo que se prima es el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Más concretamente y frente a esa indefinición, la STS de 19-11-2013 conceptúa ese interés prevalente del menor como "la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros".

Y es el mismo criterio recogido por esta Audiencia Provincial, así, y sólo a título de ejemplo, en la reciente sentencia de 18 de marzo de 2021 decíamos que "el nuevo cambio jurisprudencial en el Tribunal Supremo y cambio legal sobre la custodia compartida como régimen de guarda que debe ser el normal y deseable, cambio que tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 (...), hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor".

La evolución de la jurisprudencia, como se advierte, ha sido constante en el sentido de reforzar la custodia compartida como el régimen normal, hasta el punto de que su denegación debe estar claramente motivada".

TERCERO.- Teniendo en cuenta cuanto antecede el recurso de apelación debe ser desestimado, si bien no compartimos íntegramente los fundamentos de la resolución recurrida.

Si atendemos más que a los motivos, pues se denuncia un error en la valoración de la prueba, a los argumentos concretos del recurso antes expuestos, examinada la prueba practicada en la instancia, y así tanto la documental aportada como el interrogatorio de parte y testifical, debemos señalar lo siguiente:

En primer lugar, en relación a la existencia o no de un acuerdo entre las partes debemos indicar que dicho acuerdo lo fue en relación al anterior procedimiento 164/2020 en el que se dictó sentencia el 26 de abril de 2021, siendo efectivamente la denuncia penal que dio lugar a la condena del Sr. Jose Augusto posterior; sin embargo son dos las circunstancias que debemos destacar, por un lado, que un acuerdo inicial en relación a la guarda y custodia compartida no impide que la parte, cuando se produzca una modificación sustancial de las circunstancias conforme al artículo 775 de la LECn y jurisprudencia que lo desarrolla, pueda instar un cambio en la guarda en relación al menor; por otro lado no consta que en la tramitación del procedimiento de Diligencias Urgentes incoado con motivo de la denuncia, ni la aquí parte actora ni el Ministerio Fiscal instaran ningún cambio en la guarda en relación al menor, constando además, como así resulta de la testifical de la hermana de D. Jose Augusto que con motivo del alejamiento que le impuso dicha sentencia, ella fue la encargada de la recogida y entrega del menor. Por ello siendo cierto que hubo un acuerdo, dicho acuerdo no vincula a la parte que puede plantear posteriormente, como aquí hace, una modificación en las medidas acordadas. En consecuencia con lo expuesto y no estando ya "incurso" el progenitor en el procedimiento penal como antes se ha señalado, tampoco procedería aplicar las limitaciones al régimen de visitas o estancias que regula el artículo 94 del Código Civil.

En segundo lugar, respeto a la condena del demandado en fecha 22 de diciembre de 2022 como autor de un delito de violencia sobre la mujer en las Diligencias Urgentes 51/2021, posterior al acuerdo de custodia compartida y su incidencia en este procedimiento, discrepamos de los argumentos de la resolución recurrida, si bien debemos atender a la situación actual en el momento de dictar sentencia. En el momento del dictado de la resolución recurrida, julio de 2022, todavía no se había extinguido la responsabilidad penal impuesta al demandado por su condena, por lo que dicha circunstancia sí revelaba un cambio sustancial a tomar en consideración ya que el progenitor estaba "incurso" en un procedimiento penal por atentar contra la la progenitora en los términos que recoge el artículo 92.7 de la LECn. Sin embargo a fecha actual la condena ha sido cumplida, y no consta, en relación a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Jaén a que hacen referencia las partes, que la misma haya sido revocada. A lo anterior debemos añadir, que el TS en la sentencia 338/2022 de 28 de abril reconoce un cambio significativo de circunstancias cuando el progenitor denunciado resulta absuelto y este extremo había motivado la denegación de la guarda y custodia compartida, lo que a sensu contrario, permite considerar que el cumplimiento de la pena impuesta, y la ausencia de nuevos procedimientos penales, son circunstancias que en este momento, y no en el momento de dictado de la resolución, no impiden que se mantenga la guarda y custodia compartida.

Al final del segundo argumento del recurso y en tercer y cuarto lugar se analizan circunstancias que atienden a la cuestión de fondo relativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida, relativas al interés del menor, invocándose expresamente la ausencia de exploración del menor o informe del Equipo Psicosocial, así como que la relación entre los progenitores es mala y que existe una distancia importante entre el domicilio del padre y el centro escolar. Al respecto debemos indicar que ni en la instancia ni en esta alzada la parte apelante ha solicitado la exploración del menor, que probablemente tampoco solicitó el Ministerio Público por su corta edad, ni la realización de informe pericial psicosocial por el Equipo Técnico, por lo que no puede en esta alzada cuestionar la falta de práctica de una prueba no practicada que ninguna de las partes ha solicitado. Por otro lado si atendemos a la prueba practicada en autos la misma revela que la relación entre los progenitores es tensa con ausencia de comunicación, regulando la propia sentencia la comunicación del progenitor no custodio con el menor para evitar esas fricciones, así como desavenencias en relación a los suministros según el interrogatorio de la demandante, extremo no acreditado por ningún medio probatorio. Más allá de ello y por lo que se refiere a la relación del menor con el progenitor, nada evidencia que haya cambiado, su hermana indica que es buena, y en el ámbito educativo su progreso es adecuado según resulta de la documental aportada.

Por estos razonamientos debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 procede imponer las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.