Sentencia Civil 231/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1011/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso -.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado, atendidos los términos literales de su fallo, dice estimar la demanda formulada por la entidad Unicaja Banco (sucedida por la entidad "LM IV B SV", según escritura de cesión de crédito de 15 de diciembre de 2021) frente a María y Pio, declarando resuelto el contrato de préstamo suscrito por estos últimos, como prestatarios, con fecha 29 de octubre de 2008, modificándose mediante escritura (de novación) de 27 de septiembre de 2013; y condena a dichos demandados a abonar a aquella financiera la cantidad que allí se expresa, como consecuencia de dicha resolución.

Finalmente, deniega la petición que contenía la demanda de aquella entidad consistente en que se declarara la realización del derecho de hipoteca inscrito su favor sin necesidad de embargo el inmueble gravado, "mediante su apremio y subasta", por las disposiciones legales de aplicación.

Se trataba de las pretensiones que, con carácter principal, deducía la entidad Unicaja.

Atendido sus fundamentos, y dicho sea de forma resumida, la sentencia rechaza en primer término la prejudicialidad civil esgrimida en el escrito de contestación a la demanda, para después considerar la gravedad del incumplimiento de los prestatarios (haciendo aplicación de los parámetros contemplados en el artículo 24 de la LCCI), en orden a estimar la pretensión resolutoria de dicho contrato de préstamo, que determina el acogimiento de las dos primeras pretensiones de la demanda. Por contra, se rechaza la tercera y última, en función de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 2 de febrero de 2021.

Contra dicha sentencia interponen los demandados recurso de apelación, que se desarrolla en tres diferentes alegaciones, las cuales se pasan a resumir a continuación.

En la primera se combate el rechazo a la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, que fue interesada en el escrito de contestación y también en la audiencia previa, invocando para ello el artículo 43 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la CE, considerando en definitiva que la pendencia entre el presente y el procedimiento declarativo en el que los demandados han interesado la nulidad, por abusiva, de la cláusula de interés mínimo ("suelo") contenida en el contrato debería haber tenido tal consecuencia, sin que la sentencia recaída haya contenido mención a la liquidación posterior en fase de ejecución, por lo que los demandados "pueden ser ejecutados" (sic) por importe superior al debido a la fecha de interposición de la demanda. A lo que añade la declaración de nulidad de dicha cláusula desplegaría "innegables efectos en la propia liquidación del préstamo", practicada en acta de fijación de saldo. Por último, se dice que no sería posible analizar la concurrencia de los requisitos que para la resolución del contrato contempla el artículo "1124 LEC" (sic) cuando existen prevé incumplimiento de la entidad prestamista (lo que innecesariamente se repetirá en la siguiente alegación).

En la segunda se invoca el "error de derecho", ello por "indebida aplicación y vulneración del Art. 1124 y concordantes del Código Civil. En tal apartado se expresa, en resumidas cuentas, que la entidad actora habría incurrido en un "previo y grave incumplimiento", al incorporar el contrato "cláusulas nulas por abusivas", en concreto, la repetida cláusula suelo, por lo que le estaría vedada la posibilidad de instar la resolución del contrato, lo que, además, "refuerza la necesaria declaración de suspensión de los autos por prejudicialidad civil".

En la tercera y última alegación, invocada con carácter subsidiario, se dice que la estimación de la demanda no puede considerarse total, sino parcial, al haberse rechazado el tercero de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

En paralelo con las alegaciones expresadas, concluye el recurso interesando la declaración de nulidad de la sentencia y que se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la celebración de la audiencia previa. Con carácter subsidiario, insta esa parte la revocación de la sentencia recaída en primera instancia y que se acuerde "desestimar en su integridad la demanda" origen del presente procedimiento. Por último, también con carácter subsidiario, se insta se deje sin efecto la condena en costas de primera instancia.

En su escrito de oposición, la entidad actora interesa la desestimación del recurso de apelación planteado de contrario y la confirmación de la resolución dictada, ello en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la cuestión prejudicial civil planteada, su (asistemático) planteamiento por la parte demandada y decisión por el Juzgado a quo; y la suerte que ha de correr su nueva invocación en esta alzada (alegación primera del recurso) -.

Como se apuntaba en el precedente fundamento de derecho, la parte demandada viene a sostener el recurso, en su primera alegación, la existencia de una cuestión prejudicial civil, al haber promovido frente a la misma entidad aquí actora procedimiento ordinario en el que interesa la nulidad de la cláusula de interés mínimo (usualmente denominada cláusula "suelo"). Lo que le sirve de base para interesar la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la audiencia previa (suponemos, su convocatoria).

Esta Sala ha de destacar, primeramente y en un plano estrictamente formal o procesal, el Juzgado a quo no decidió correctamente la expresada cuestión, pues lo hizo en la sentencia que pone término al procedimiento - Arts. 206,1, 3º y 207.1 LEC-; y no en resolución independiente y previa a aquélla, esto es, mediante auto. Así lo exige, en primer término, y con carácter general, el artículo 206.1.2º LEC, que contempla la forma de auto para la decisión de este tipo de cuestiones. Pero con carácter directo y específico el propio artículo 43 de la LEC, precepto que regula el planteamiento, sustanciación y decisión de este tipo de cuestiones, aludiendo su párrafo 2º al "auto" que deniegue la petición o estime la suspensión (del curso de las actuaciones), contemplando además que el rechazo podrá impugnarse a través del recurso de reposición y su acogimiento a través del recurso de apelación.

Y ello pese a que en la audiencia previa, tras haber destacado la defensa de la parte demandada que tal cuestión se había suscitado en el escrito de contestación, la Juzgadora anunció que sería decidida mediante auto, lo que no tuvo lugar, sino que tras la celebración de aquel acto se pasó al dictado de la sentencia (así resulta del expediente digital confeccionado y remitido a este Tribunal ad quem).

No obstante, entendemos que tal proceder irregular vino también provocado por la postura de la parte demandada, que en su prolongado escrito de contestación -18 páginas- no planteaba tal cuestión sino al término del mismo, en particular, en su otrosí 2º, y sin indicar el concepto "prejudicialidad", ausente en la totalidad de su contenido, y no con carácter previo a los demás alegatos en que sustentaba su petición desestimatoria de la demanda, lugar que hubiera merecido dado su carácter eminentemente procesal y, más aún, porque su acogimiento -que, obviamente, interesaba- hubiera provocado la suspensión del curso de las actuaciones, tal como de forma expresa instaba en aquel lejano apartado de ese escrito de alegaciones. Así se destacó por la Proveyente en el acto de la audiencia previa, cuando la dirección letrada de la demandada apuntó la existencia de tal cuestión y el -anómalo- lugar del escrito de contestación donde se aparecía suscitada.

Dicho esto, habiéndose reproducido tal petición en esta segunda instancia, solicitando además en su consecuencia la anulación de la sentencia (y retroacción del procedimiento), la misma ha de ser analizada por esta Sala, lo que se hará a continuación en el presente fundamento.

La petición no puede prosperar. Nuestro Tribunal Supremo, en interpretación de lo preceptuado en el citado artículo 43 LEC, en Sentencias de y 19 de abril y 20 de diciembre de 2005, señala que: "lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero".

De esta suerte, son requisitos para apreciar la prejudicialidad civil y, así, acordar la suspensión del iter procedimental, los que siguen: 1º) que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil -del primero-; 2º) que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo; y 3º) que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de uno y otro, de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

Es palmario que el primer presupuesto, de orden temporal, no concurre, por cuanto la demanda origen del presente procedimiento se interpone con fecha 27 de septiembre de 2018, mientras que aquel en que se interesa la nulidad de la cláusula de interés mínimo lo es por demanda de 14 de diciembre del mismo año. Como destaca en un caso idéntico la SAP de Albacete, secc 1ª, de 22-12-2022, "En el presente resulta que no se dan los presupuestos para su apreciación, pues el procedimiento instado por el demandado no está pendiente sino que lo inicia después del emplazamiento del que aquí se está examinando", hipótesis idéntica a la que aquí concurre. O, aún de forma más rotunda, la SAP de Murcia, sección 5ª, de 7 de julio de 2020, que se expresa así: "En cuanto a la primera cuestión, debe señalarse que para que proceda la suspensión por prejudicialidad civil de un procedimiento ordinario, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, entre otros requisitos, la existencia de un procedimiento previo pendiente. Debe entenderse que para la suspensión de un procedimiento por prejudicialidad civil , es precisa la existencia de otro de fecha anterior, ya que así resulta de la locución ŽpendienteŽ que emplea el precepto, de modo que es en el de fecha posterior en el que ha de instarse la suspensión cuando no quepa la acumulación de autos. (...). En consecuencia, el procedimiento del que dimana este recurso es anterior en el tiempo al que la parte recurrente invoca como causa para instar la suspensión, pretendiéndose, en suma, que ese efecto se produzca en un pleito existente, como consecuencia de la promoción de otro ulterior, lo que no es admisible, siendo ello suficiente, por sí solo, para desestimar el motivo del recurso".

Si lo anterior, per se, determinaría el rechazo de la prejudicialidad planteada y, así, de este motivo del recurso, el mismo viene dado, aún más sí cabe, si se analiza el objeto de uno y otro, de lo que no cabe sino concluir la ausencia de los requisitos segundo y tercero de los antes mencionados. En efecto, en las presentes actuaciones interesa (con carácter principal) la entidad actora (subrogada en la posición de la originaria prestamista) la resolución del contrato (de préstamo con garantía hipotecaria) ante el grave incumplimiento por la parte prestataria de sus obligaciones contractuales, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 1124 del CC, instando además de tal resolución la restitución de las cantidades adeudadas, esto es, las que fueron prestadas, más intereses, conforme a lo que contempla el artículo 1303 del mismo Código sustantivo.

Tal es el objeto del presente procedimiento, que no se encuentra ligado, con los parámetros que exige el precitado artículo 43 LEC, con el planteado por los demandados, en el que se pretende la nulidad de la cláusula de interés mínimo ("suelo"), sustentada exclusivamente en el carácter nulo, por abusivo, de la misma. Y ello aunque su eventual nulidad puede tener efectos en la determinación de la cantidad que, en última instancia, debiera satisfacer los prestatarios a la entidad aquí apelada, como después se verá.

Así lo vienen reiterando nuestras Audiencias Provinciales, analizando cuestiones prejudiciales suscitadas en este tipo de procedimientos -de resolución de préstamo hipotecario por incumplimiento ex Art. 1124 del CC-, con pretendido amparo en la existencia de otro en que se interesa la nulidad de una cláusula de aquél, por su carácter abusivo. Muy clara y concisa es la sentencia de la AP de Cáceres, sección 1ª, de 21 de abril de 2021, según la cual "Pues bien, estando ante un procedimiento de resolución contractual por incumplimiento grave de la parte prestataria, la incorporación de una cláusula contractual de límite a los intereses, como las que se insertan en el contrato que nos ocupa, no priva al Banco demandante de la facultad de resolver el contrato, pues ello es un efecto general previsto para los contratos bilaterales en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil".

En el mismo sentido, y decidiendo una cuestión prejudicial planteada en los mismos términos que la presente, se pronuncia la SAP de Zaragoza, secc 4ª, de 29 de junio de 2020, según la cual: "Ello aparte, se está impetrando como un todo la resolución de un contrato por incumplimiento, siendo la validez o nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad de los tipos de interés relacionado con el préstamo hipotecario suscrito entre las partes un simple aspecto del contrato sobre el cual se insta la resolución. Lo que se decide en el presente procedimiento -resolución ex artículo 1124 de un contrato de préstamo- no es antecedente de la decisión de una cláusula suelo . Ello aparte, posteriormente pueden efectuarse, en su caso, las oportunas liquidaciones, si procediera".

En función de la expresada argumentación, este primer motivo del recurso, y otros alegatos que se contenían en el segundo en el mismo sentido, han de rechazarse; así como la petición de nulidad y retroacción de las actuaciones que al mismo se anudaban.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre el incumplimiento que se alega cometido por la entidad prestamista (alegación segunda del recurso)-.

Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, en esta alegación los recurrentes atribuyen a la entidad financiera prestamista (Unicaja, sustituida por la entidad aquí apelada), un incumplimiento "previo y grave" al haber "incorporado al contrato de préstamo (...) "cláusulas nulas por abusivas", refiriéndose a la cláusula "suelo".

Tal alegación también está abocada al fracaso. En primer término, por razones de índole formal, habida cuenta que la nulidad de dicha estipulación no es planteada por la parte demandada en el presente procedimiento, a través de la reconvención que le hubiera sido factible, sino en otro procedimiento diferente, en particular, el tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con el número 5084/2018, lo que tiene como consecuencia que no pueda considerarse (su carácter nulo, por abusivo) en estas actuaciones. A lo que se añade que este segundo procedimiento aún no ha concluido por sentencia firme, pues la recaída (con fecha 16 de marzo de 2022 en primer grado) ha sido objeto de recurso de apelación, según revela la documental que ha sido elevada a esta Sala.

Dicho esto, y en cuanto al fondo de la cuestión, el planteamiento de la recurrente es por completo erróneo. Como ya resulta de lo expuesto en el precedente fundamento, la eventual nulidad de dicha cláusula no afecta al fondo de la cuestión planteada en el presente, consistente en la virtualidad de la acción de resolución contractual ex Art. 1124 del Código civil ante el grave y reiterado incumplimiento de los prestatarios de sus obligaciones contractuales.

De otro lado, tal alegato de defensa ya ha sido analizado por esta Sala, en procedimientos análogos al presente. En particular, en nuestra muy reciente sentencia de 2 de noviembre de 2023 (rollo de apelación número 21/2022), decíamos "Se ha declarado reiteradamente por nuestras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo la procedencia de la aplicación de la facultad resolutoria contenida en el artículo 1124 del Código Civil en casos de incumplimiento de un contrato de préstamo de dinero (mutuo). En el caso presente, no existe duda alguna de que la acción ejercitada por la actora es la de resolución contractual del artículo 1124 CC. El hecho de que el préstamo cuente con una garantía hipotecaria no es obstáculo al ejercicio de la acción resolutoria del contrato por incumplimiento ( Art. 1124 CC), en los que la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento. No nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con un derecho real de hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC. Ante un incumplimiento de la obligación por parte del deudor, todos los ordenamientos permiten al acreedor resolver el contrato, siempre que dicho incumplimiento sea grave y esencial. En este sentido, el Art. 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y el Art. 1129 del Código Civil hace perder al deudor el beneficio del plazo, concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido. Además, actualmente y tras la STS Pleno nº 432/2018, 11 de julio, el debate que se suscitó sobre tal cuestión se encuentra zanjado, pues se admite ya sin discusión que el préstamo con interés es un contrato con prestaciones recíprocas; y, por tanto, se admite -ahora ya sin duda alguna- la aplicación del Art. 1124 CC a contratos de esta naturaleza. (...). En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el Art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente (...)". Y añadíamos: "Para concluir con esta desestimación de estas dos primeras alegaciones del recurso, deberá destacarse el error conceptual en que incurre el recurrente en afirmar la existencia de incumplimiento por la entidad prestamista al haber incluido en el contrato cláusulas que, finalmente, en sede judicial han sido declaradas abusivas y, por ende, nulas. Esta circunstancia no constituye en absoluto un incumplimiento de las prestaciones del contrato de préstamo hipotecario, pues el banco cumplió con la única obligación que allí resumía: la entrega del capital. Aquélla supone una vulneración no del contrato, sino de la normativa vigente en materia de consumidores y usuarios, tal y como ha sido interpretada por la vigente doctrina jurisprudencial. Por lo que el invocado incumplimiento de la prestamista debe frontalmente rechazarse".

Muy recientemente, aborda idéntica excepción -material o de fondo- la SAP de Barcelona, secc 1ª, de 8-9-2023, señalando: "Aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil. La sentencia de instancia concluye en la estimación de la demanda al entender que existe un incumplimiento grave por parte de los deudores, por cuanto al declararse vencido el crédito las cuotas adeudadas ascendían a 32, lo que suponía el 17,55% del total del capital prestado. Señalan los recurrentes que no resulta de aplicación el artículo 1124 del Código Civil en el que la sentencia se basa por cuanto existía un previo incumplimiento de la entidad bancaria, cuando se produjo el de los deudores, que le impedía acudir al indicado precepto para solicitar la resolución del contrato; incumplimiento consistente en la introducción en el contrato de una serie de cláusulas abusivas por haberse impuesto en perjuicio de los derechos de los consumidores. El recurso interpuesto debe ser desestimado. A pesar de que los apelantes argumentan que no señala la sentencia la base jurídica para afirmar que el impago de 32 cuotas es un incumplimiento más esencial que el establecimiento de una serie de cláusulas que perjudican a los consumidores y que, de hecho, la sentencia de instancia declara nulas(...), tal argumento no puede ser compartido. Las obligaciones esenciales en un contrato de préstamo son la entrega de dinero por parte del prestamista y la obligación de devolverlo por parte del prestatario; por tanto, el incumplimiento de las mismas resulta de carácter esencial. Por el contrario, no tiene tal carácter, ni impiden el ejercicio de una acción de resolución por parte del prestamista, el hecho de que en el contrato se establecieran una serie de cláusulas que se han declarado abusivas y, por tanto, no resultan de aplicación, pero cuya declaración de nulidad no implica el incumplimiento por la entidad bancaria de su obligación principal de entrega de dinero y de los prestatarios de su devolución. Por otra parte, los apelantes no acreditan que la nulidad de las cláusulas que se han declarado nulas suponga un importe similar al del incumplimiento imputable a los prestatarios, (...). Señalado lo anterior, atendiendo al criterio orientador establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 sobre cuál debe ser el criterio a seguir para considerar si existe un incumplimiento grave o no de la obligación, siguiendo el criterio del Art. 24 de la LCCI se debe concluir, confirmando la resolución de instancia, que el incumplimiento de los deudores si puede calificarse como grave ya que se ha impagado el importe de 32 cuotas del préstamo, es decir, casi 3 años de la obligación, con independencia de cuál haya sido la razón de ello o de que con anterioridad, durante más de 12 años, cumplieran con dicha obligación. (...). Siendo incuestionable que la obligación principal del prestatario es el pago de las cuotas pactadas, de tal modo que su falta de pago supone el incumplimiento de una obligación esencial que faculta a la contraparte a resolver, en el caso de autos, esta Sala entiende que el incumplimiento imputable a la parte demandada justifica la resolución del contrato , por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia que estimó la pretensión principal de resolución del contrato".

Descartado, en consecuencia, el eventual "incumplimiento" del contrato de préstamo que el recurso atribuye a la prestamista por la razón indicada, en el caso de autos la parte demandada ni siquiera cuestionaba la realidad, términos y gravedad, del incumplimiento de sus obligaciones, que describía el hecho tercero de la demanda, básicamente, que los demandados no abonaban cuota alguna desde agosto de 2015, con lo que adeudaban a 13 de marzo de 2018, tras 31 vencimientos mensuales impagados, la cantidad de 180.295,60 Euros. Es más, lo admitían de forma expresa en el hecho correlativo de su contestación. Por lo cual, procedía la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en los artículos 1124 y 1129 del Código civil, como consideraba la resolución de primera instancia (hecho tercero).

En consecuencia, tal alegación del recurso también habrá de descartarse. Sin perjuicio de destacar que, caso de ganar firmeza la declaración de nulidad -y consiguiente condena a la restitución de las cantidades abonadas en exceso- contenidas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2, antes aludida, una vez liquidada la cantidad resultante, tal deuda (crédito) pueda hacerse valer por los prestatarios en ejecución independiente (de la sentencia obtenida) o incluso en la ejecución de la presente, si la hubiere, efectuando los correspondientes cálculos.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre la condena al abono de las costas procesales-.

Finalmente, como tercera y última alegación del recurso, los demandados combatían la condena al abono de las costas de primera instancia, para lo cual invocaban la falta de acogimiento del tercer y último pedimento principal que la demanda deducía, a saber, la "declaración de que en ejecución de la Sentencia que se dicte ( sic, cursiva nuestra), el derecho de hipoteca referido en este escrito, podrá realizarse mediante la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado y descrito en el hecho primero de esta demanda, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC (Artículos 681 y ss)", acción que se denominaba en su encabezamiento "de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía de préstamo". En función de lo cual consideran que la estimación de la demanda no es total (como la calificaba el Juzgado a quo), sino parcial, siendo de aplicación el apartado 2 del Art. 394 de la LEC.

Ha de concederse razón a la parte apelante en este particular. En primer término, diremos que dicho pedimento segundo declarativo no encaja en ninguna de las clases de tutela jurisdiccional contempladas en el artículo 5 de la LEC, pues no se trata de una declaración de derechos, sino de un mero aspecto referente a la particular ejecución de aquel derecho real de garantía, debiendo recordarse que el catálogo de clases de tutela tiene carácter exhaustivo o numerus clausus ( SAP Granada, sec. 5ª, de 5-5-2017, entre otras). Por lo que no podría ser acogida.

Por otra parte, tal cuestión ha sido ya analizada en reiteradas ocasiones por esta Audiencia Provincial, decidiendo en el sentido postulado por la parte recurrente. Así, en sentencia de 23-6-2022, señalábamos que "a la vista del suplico de la demanda y que entre las pretensiones se encontraba el pronunciamiento declarativo de que la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida y dicha pretensión ha sido desestimada con ocasión de la interposición de los recursos de apelación, estamos ante una estimación parcial de la demanda y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no cabe hacer expreso pronunciamiento en materia de costas".

En el mismo se pronunciaba la SAP de Málaga, sección 4ª, de 23 de febrero de 2021, asumiendo el criterio sentado por el TS en sentencia de 2-2-2021, declarando -en un caso en que era parte Unicaja- que "a la vista del suplico de la demanda y que entre las pretensiones se encontraba el pronunciamiento declarativo de que la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizara con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida y dicha pretensión ha sido desestimada con ocasión de la interposición de los recursos de apelación, estamos ante una estimación parcial de la demanda y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC no cabe hacer expreso pronunciamiento en materia de costas".

En consecuencia, tal motivo del recurso ha de prosperar y revocarse en este aspecto la sentencia apelada.

QUINTO-. Costas de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales de esta alzada, ante el parcial acogimiento del recurso planteado, no procede su imposición a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la estimación parcial del recurso, procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación