Sentencia Civil 45/2024 A...o del 2024

Última revisión
13/09/2024

Sentencia Civil 45/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 45/2024 de 21 de febrero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Jaén

Ponente: RAFAEL MORALES ORTEGA

Nº de sentencia: 45/2024

Núm. Cendoj: 23050370012024100328

Núm. Ecli: ES:APJ:2024:504

Núm. Roj: SAP J 504:2024


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 45

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

MAGISTRADOS

Dª MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ

D. MIGUEL ÁNGEL TORRES GARCÍA

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de febrero de dos mil veinticuatro.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 848 del año 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 45 del año 2.024, , a instancia de D. Eleuterio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Paz Hernández Figueras, y defendido por el Letrado D. Lorenzo Fernández Garcés, contra Dª Apolonia , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. David Oñoro Blesa , y defendida por el Letrado D. Juan Pedro Peinado Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares con fecha 11/10/23.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª María de la Paz Hernández Figueras, en nombre y representación de D. Eleuterio, contra Dª Apolonia, debía estimar y estimo parcialmente la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio, autos nº 148/2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Linares, y en concreto:

- Establecer un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, de viernes a viernes, siendo las recogidas a la salida del centro escolar y en el caso de no ser lectivo a las 10 de la mañana en el domicilio en el que se encuentre la menor. El progenitor que no esté esa semana con la menor podrá estar con ella un día intersemanal con pernocta, que en caso de desacuerdo será los miércoles, siendo la entrega a las 18 horas, en el domicilio en el que se encuentre la menor y la recogida a la salida del centro escolar o, en caso de no ser lectivo, a las 10 horas en el domicilio en el que se encuentre la menor.

- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad. En los periodos de vacaciones quedarán sin efecto las semanas alternas y día intersemanal y se disfrutarán por mitad conforme al siguiente desglose:

a) Las VACACIONES DE NAVIDAD se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades:

1°.- Del 23 de Diciembre a las 10 horas, al 31 de Diciembre a las 10 horas.

2°.-Del 31 de Diciembre al primer día lectivo de Enero que se entregará en el colegio.

No obstante lo anterior, la hija pasará el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentre hasta las 18:00 horas, acudiendo a recogerle a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté, y reintegrándole a éste a las 20:30 horas del mismo día.

b) Para las VACACIONES DE SEMANA SANTA se establecerán dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 10:00 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 10:00 horas hasta el lunes de pascua, que entregará a la menor al colegio.

c) Respecto a las VACACIONES DE VERANO, se establecen los siguientes periodos:

1°.- Desde el 1 al 16 de Julio.

2°.- Desde el 16 de Julio al 1 de Agosto.

3°.- Desde el 1 al 16 de Agosto.

4°.- Desde el 16 Agosto al 1 de Septiembre.

Dichos periodos se disfrutarán de forma alternativa, sin perjuicio de que puedan ser consecutivos por acuerdo de las partes, recogiendo el progenitor al que corresponda el periodo a la menor en el domicilio del otro progenitor a las 10 horas. Del mismo modo se informarán mutuamente los progenitores para este periodo, en qué lugar se va a encontrar la menor si es que va a salir fuera de la localidad de su domicilio habitual, y también tendrá derecho a comunicar en el periodo en el que esté con el progenitor no custodio.

En caso de desacuerdo sobre la elección de los periodos, le corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

En todos los supuestos en progenitor que no tenga en su compañía a la menor podrá hablar con ella por teléfono todos los días a las 20 horas, sin perjuicio de lo que de común acuerdo puedan decidir los padres.

- No procede el mantenimiento de la pensión de alimentos, manteniendo la obligación de pago de los gastos extraordinarios al 50%; todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21/02/24 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda se modifica el régimen monoparental a favor de la madre, respecto de su menor hija Coro adoptada de mutuo acuerdo sancionado en sentencia de 27 de junio de 2.019, en procedimiento de adopción de medidas paterno filiares seguido con el nº 148/19, adoptando el régimen de custodia compartida entre las partes con las medidas a él inherentes, se alza la representación procesal de la demandada denunciando el haber incurrido el Juzgador en error en la valoración de la prueba, apoyando dicho motivo en esencia en la siguiente argumentación: en primer lugar el escaso tiempo transcurrido de tres años desde el dictado de la anterior sentencia; la adopción de la guarda por la madre de mutuo acuerdo entre las partes, por lo que entiende no pueda el actor ahora contravenir sus propios actos; la madre vive de forma independiente proporcionando a la menor una vivienda digna y adecuada, en tanto que el actor vive con sus padres, habiendo sido ejercida la custodia por aquella con corrección, existiendo una evolución positiva de la menor; las malas relaciones entre los progenitores, que han transcendido de la privacidad con la tramitación de varias denuncias penales, y; finalmente, la existencia de un procedimiento de ejecución para actualización de la pensión de alimentos.

Mantiene pues en definitiva, que realmente no existe una modificación sustancial de las circunstancias que justifique el cambio de régimen de custodia, al margen de la improcedencia del acordado según la pericial psicológica a su instancia practicada, frente a las conclusiones del informe emitido por el Equipo Técnico de Familia que trata de desvirtuar.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, como exponíamos en recientes sentencias de 14-2-22 o 30-6-22 "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos, la jurisprudencia uniforme por la que se establece que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Tercero.- Partiendo de la anterior doctrina, intentaremos de analizar los pros y los contras que de las alegaciones de las partes y si del resultado de la prueba practicada, atendiendo al supremo interés de la menor, se estima la procedencia de la modificación con adopción del régimen de custodia compartida acordada en la instancia.

En primer término, el sólo hecho del crecimiento de la menor de un año y tres meses que tenía al tiempo del acuerdo de las partes en el anterior proceso, pues según certificación de nacimiento -doc. nº 6 demanda- Coro nació el NUM000 de 2.018, a los casi 4 años y 7 meses que tenía al tiempo de interponer la demanda de modificación o los prácticamente 6 años que Coro tiene en la actualidad, es ya de por sí circunstancia suficiente para estimar concurra una modificación sustancial.

No resulta admisible la alegación de que el transcurso de tres años entre uno y otro procedimiento -en realidad han transcurrido prácticamente cuatro años-, sea un tiempo escaso para pretender una modificación, al menos cuando de lo que se trata de la integración de la menor con ambos progenitores y por tanto el incremento de la relación con el padre como modo más adecuado para el normal desarrollo y evolución psico-afectiva de aquella, y cuando Coro ha alcanzado ya una edad que cuando menos le proporciona una mayor autonomía y una percepción mucho más consciente de la realidad en la que vive y por lo tanto del posible sentimiento de pérdida, del posible desequilibrio del rol de cada progenitor y cuestionamiento de su idoneidad como expusimos más arriba, que de ser prolongada en el tiempo como se pretende puede llegar a producir un efecto irreversible, en supuestos como el presente en el que no se acredita la falta de las circunstancias y presupuestos para que el padre adopte un mayor compromiso en la crianza y educción de la misma para alcanzar una adecuada corresponsabilidad parental.

Al respecto, la sentencia de 17 de noviembre de 2015, declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

También la sentencia de 26 de junio de 2015, valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad" y añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

En el mismo sentido la STS de 8-11-17 o la STS de 13-4-16, que abiertamente concluye que el incremento de edad del menor -de 5 a 10 años- constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

Así lo expresan también las SSTS de 13-12-17 y 20-11-18, esta última en un supuesto en que se proponía un sistema de custodia compartida con alternancia mensual, con fines de semana alternos para el cónyuge no custodio, citando como cambios la edad de la menor, su deseo de estar más tiempo con su padre y el progresivo cambio jurisprudencial.

También las SSTS de 17-1 y 26-2-19, reiteran la jurisprudencia que declara la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, priorizando el interés del menor.

Por otro lado, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental como también se alega, tampoco puede servir como se quiere, de argumento para negar su transformación en custodia compartida, así lo afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, pues de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior...".

Tampoco es admisible como se pretende, como refleja la jurisprudencia citada y resalta la STS de 16 de marzo de 2016, que no pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, por el hecho de que hubiere precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, ni es afortunado traer a colación la doctrina de los actos propios ex art. 7 Cc, que informa la buena fe negocial, en supuestos como el presente en el que se deciden dentro del derecho de familia medidas relativas a los hijos menores con un marcado carácter de cuestiones de orden público, que limitan claramente la disponibilidad de las partes en aras a la protección del supremo interés del menor.

Por otro lado, aun infiriéndose de la prueba practicada la existencia de una mala relación o falta de comunicación adecuada entre progenitores, es evidente que la misma no ha influido en el correcto cumplimiento del régimen de visitas y estancias con el padre, luego no se puede elevar a la categoría de obstáculo insalvable para el desarrollo de una vida compartida por igual con ambos progenitores, en la que lógicamente la menor precisará de un periodo de adaptación, pero que se ha de entender totalmente necesario y positivo para el fin que se pretende y es el procurar el desarrollo integral en su crecimiento tanto afectivo como físico, con referencia igualitaria no sólo de la figura materna, sino también de la paterna, ambas igualmente imprescindibles para una adecuada estabilidad emocional de aquellos.

Es cierta la existencia de algún conflicto y que el mismo ha transcendido, aunque más bien del actor con la familia de ella. No obstante, ello no se puede extraer desde luego de la sentencia de 26 de octubre de 2.020, dictada en procedimiento de modificación de medidas seguido con el nº 309/2020 a instancia de la demandada modificar el régimen de visitas restringiendo las vacaciones del padre. Tampoco del Auto de 16 de noviembre de 2.021, dictado en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 94/21, pues en el mismo se rechaza la orden de protección solicitada por no existir situación de riesgo para la demandada, deduciéndose de sus razonamientos en realidad una situación de conflicto entre ambos a causa de la familia de ella -doc. nº 4-, a la que se restó la transcendencia que se pretendía, y es así, que esa conflictividad del actor con la familia de la demandada, también se infiere de la sentencia absolutoria de 9 de marzo de 2.020 recaída Juicio por delitos leves con nº 28/2020 por amenazas por denuncia del suegro.

Es más, en la sentencia también absolutoria por supuestas vejaciones leves de fecha 23 de mayo de 2.022, dictada en Juicio por Delitos Leves nº 36/2021, únicamente se pone de manifiesto la existencia de desavenencias por el cuidado de la menor, culpándose igualmente de lo que a la misma sucede -doc. nº 5-.

En su interrogatorio, la Sra. Apolonia, lo único que trató de resaltar, en contra de lo manifestado por el padre, es que la menor se mostraba reticente a estar largos periodos con éste -6:15-, o ciertos reproches de no poder hablar con Coro lo suficiente cuando está en su compañía, pero al tiempo respondió que no ha habido problema en el cumplimiento de régimen de visitas, recriminando que al volver de vacaciones ha vuelto con infecciones de orina en cuatro ocasiones desde que cumplió 3 años -8:00-. Admitió también, que la pensión de alimentos se viene pagando con normalidad, aun con la queja de que el último año no la actualizó -8:15-, aunque el actor contradice dicho extremo. Tiene doble turno de trabajo y cuando trabaja la cuidan sus padres -8:50-. Llegó a manifestar además a preguntas de la contraria, que no creía que el padre no estuviere capacitado, aunque aclaró que no tenía el cuidado que debería y apostilló que creía que para vacaciones largas no estaba capacitado -11:20-. Finalmente, manifestó que la comunicación sólo es por whatssap nada más.

Por su parte el Sr. Eleuterio, manifestó que tiene una relación muy buena con su hija y que el régimen de visitas se desarrolla con normalidad, admitiendo que ha habido algunos incidentes por desacuerdos en el día de entrega en vacaciones -14:35-. Durante el régimen de visitas su hija está bien, le ha manifestado que quiere estar más con ellos, que quiere que la lleve al colegio y tiene un dormitorio para ella -15:25-. La comunicación es cordial por la niña -16:40-. No le niega hablar con la niña cuando está con él, en 15 días habla 2, 3 veces, pero no puede hablar todos los días cuando él está trabajando -16:49-. No tiene mala relación con Apolonia, ha tenido dos denuncias por sus padres pero no es mala la relación. La pensión la ha actualizado de 230 a 240 € -20:30-.

En resumen, la relación entre progenitores no es lo adecuada que debiera ser, pero tampoco ha incluido en el cumplimiento del régimen de visitas y estancias, de los mensajes que se cruzan por whatssap no obstante se refleja el interés de ambos por los problemas de la menor y la capacidad para comunicarse de forma educada y cordial, debiendo los padres comprometerse, eso sí, en un mayor esfuerzo para una más fluida comunicación como exige el nuevo régimen de custodia, pero sin que se pueda decir que los mínimos hasta ahora logrados pudieran perjudicar a la menor. Por otro lado, es la propia demandada la que reconoce al ETF la existencia de unas dificultosas relaciones, "sobre todo de su ex con sus padres (de ella)", debiendo tomar también conciencia de ello y evitar el daño que consciente o inconscientemente pueda trasladar el entorno de los progenitores.

En cualquier caso, hemos de recordar en apoyo de lo que hasta ahora hemos expuesto, que las relaciones entre los cónyuges, por sí mismas, no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen de guarda y custodia más conveniente ( STS de 22-7-11), como además expusimos más arriba.

Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", y esto, al margen del mayor compromiso que se ha de pedir desde ahora a los padres, a ambos reiteramos.

Es más, como aclaran las SSTS de 9-4-16 y 26-9-16, matizan que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

La STS de 12-4-16, razona: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y dicho respeto es apreciado en la declaración y actitud de los progenitores en esta litis y en sus comunicaciones. Es más, si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es -como hemos apuntado- un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad...

En resumen, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio".

La STS de 22-12-16, va más allá y considera que las relaciones sin ser idílicas no son obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, razón por la que no puede entenderse que haya una valoración ilógica de la prueba practicada ( art. 24 CE), máxime cuando ni se concreta ni justifica por qué dicho déficit de comunicación se imputa al padre ( sentencia 369/2016 de 3 de junio).

Finalmente no podemos obviar además, que el informe pericial del Equipo Técnico de Familia aconseja la modificación de régimen de custodia solicitado, y al respecto hemos de tener en cuenta que es criterio jurisprudencial uniforme, puesto de manifiesto por la STS de 27-2-17, el de que "Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( SSTS de 18-11-11, 9-9-15, 27-2-17, 4-4-18), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

En el supuesto de autos, no se puede obviar que en dicho informe, sin duda de suma importancia por el auxilio que profesionales especializados y objetivos proporcionan al Tribunal

Cierto es que en el Informe psicológico del Sr. Luis Alberto aportado como doc. nº 5 de la contestación, elaborado ad hoc a raíz de la demanda interpuesta por el padre de la menor, lo que se pone de manifiesto, como hemos expuesto es que el régimen de visitas se ha venido cumpliendo por ambas partes sin que se hayan puesto impedimentos al padre con respecto a ello y a pesar de que la menor ha manifestado de forma clara no querer irse con su padre en más de una ocasión, se ha mostrado nerviosa antes de irse, incluso con días de antelación, y ha roto a llorar en el momento de tener que separarse de su madre.

Se destaca también, que Coro es una niña emocionalmente estable y equilibrada así como bien adaptada a su entorno cotidiano a nivel escolar y social.

En el apartado de valoración y conclusiones, además de hacer constar la total adaptación ya expuesta, se resalta el fuerte apego a la madre y abuelos maternos a los que tiene como referentes. Mantiene que relación al padre, la menor se muestra muy reticente a hablar de él, no lo incluye en su esquema de familia y cuando se insiste en preguntar acerca del mismo solo destaca que a veces la lleva al parque.

Según el propio perito, una menor de 5 años afirma claramente que le gustaría quedarse con su madre los fines de semana en que debe pernoctar con el padre y que no desea pasar las vacaciones con él, afirmación cuyo fundamento habremos de poner necesariamente en duda no sólo por la escasa edad de la menor para expresar deseos de tal tipo con una base sólida e independiente del entorno ante la ausencia de una realidad o peligro constado que lo justifique, sino porque chocan además con lo expresado por el padre y el reportaje fotográfico que no muestran precisamente una niña apesadumbrada en las vacaciones con él..

Tampoco se profundiza en el motivo de la aparición de sintomatología ansiosa cuando la menor debe irse con su padre, caracterizada por somatizaciones (dolor de barriga), inquietud e intranquilidad así como por episodios de llanto, que más tarde en el plenario matizó manifestando que no eran muy significativos como para entorpecer u obstaculizar su evolución social o académica.

Son las anteriores circunstancias, apreciadas en una doble entrevista sólo con la madre y la menor, pero no con el padre las que llevan al profesional a efectuar como recomendación el mantenimiento del actual régimen de guarda y custodia por parte de la madre con pernoctas en fines de semana alternos con el padre así como una tarde semanal y la mitad de las vacaciones, sin más, esto es, sin haber contrastado las manifestaciones o las percepciones directas que se hayan podido inferir de una menor con cinco años a la que ha visto en sólo dos ocasiones, con una entrevista estructurada con el padre, para en tal estudio comparativo poder alcanzar una mayor fiabilidad y por supuesto una mayor objetividad en su recomendación.

Frente a dicho informe el E.T.F., tras poner de manifiesto que en la pareja existen ciertas deficiencias relacionales, donde la falta de comunicación y el entendimiento han sido la norma general, así como de que ambos son conscientes de la conflictividad existente entre ambas familias y reconocen el sufrimiento personal de la menor, hacen constar que describen conductas y actitudes de la menor que claramente son típicas de hijos de padres separados dónde existe un alto grado de conflicto y donde perciben esta enemistad entre ellos y aprenden a distinguir lo que tienen que decir o callar en cada uno de los entornos.

No obstante, en contra de lo afirmado por el Sr. Luis Alberto, concluyen que la relación de la menor con ambos progenitores está plenamente instaurada. Sin embargo percibe la mala relación que existe entre ambas familias y mantiene una posición amortiguadora que sin duda va a general mucho estrés y son estas conductas y actitudes del menor las que interpreta el progenitor custodio como una clara oposición del menor a relacionarse con el otro progenitor, mientras que el progenitor no custodio lo interpreta como un intento de obstaculizarla relación paterno-filiar.

Ante tales circunstancias, mantienen que es obvio que hay que fomentar la relación afectiva de la menor con ambos progenitores para su correcto desarrollo y formación integral, y por tanto aconsejable que con el incremento de edad de la menor se sugiere la oportunidad de un contacto más intenso con los dos progenitores. Ello entraña, por responsabilidad y coherencia, que mayor debe ser la frecuencia de interacción, a fin de que se vaya estableciendo y consolidando un vínculo paterno-filial que garantice el avance en la formación de apego seguro en todas la etapas evolutivas de su desarrollo, y estabilidad emocional.

Por tanto -concluye-, este Equipo de Familia, no encontrando circunstancias, argumentos objetivos, causas incompatibles que lo desaconsejen o impidan, (residencia en la misma localidad, compatibilidad entre los estilos educativo, estabilidad económica y personal de los progenitores) recomienda, como proyecto de futuro más idóneo, favorable y beneficioso para el bienestar e interés de la menor, la siguiente PROPUESTA:

Implementar un Sistema de Guarda y custodia COMPARTIDA para ambos progenitores , cuya temporalidad sería de semanas alternas, de viernes a viernes en la forma en que se recoge en la sentencia recurrida.

Pues bien, entiende correcto esta Sala por su lógica y mayor objetividad, dentro además de la flexibilidad de la vinculación del Juzgador al resultado de la pericial, más aun cuando son varias las practicadas, que no le impiden optar por las conclusiones de una determinada pericia frente a otra, cuando la opción no se puede estimar incongruente o contraria a las reglas de la razón.

Así pues, de dicha prueba y en su conjunto del resto de las practicadas, siendo el régimen de custodia compartida la regla general y el deseable en interés del menor, de las mismas no se infiere la falta de idoneidad del padre, ni de habilidades o recursos para hacerse cargo de la menor, como en periodos más cortos se ha venido haciendo hasta ahora con la necesaria implicación.

Ambos progenitores viven en la misma localidad y ambos disponen de apoyo familiar para suplir las necesarias ausencias por su horario laboral, que los dos desarrollan además por turnos semanales; los dos gozan de una estabilidad económica y personal adecuada y si bien el padre vive con los abuelos paternos en la actualidad, en contra de lo alegado, la pequeña Coro sí dispone de un dormitorio para ella en dicho domicilio, habiendo aportado además un contrato de arras con reserva de compra de una vivienda en la DIRECCION000 para proceder a una vida independiente que además aclaró dispone de tres habitaciones -dormitorios- suficiente y adecuada para habitar con aquella, de modo que no existe impedimento para la adopción del nuevo régimen de custodia compartida acordado en la instancia en aras a proteger el supremo interés de la menor por las razones hasta ahora expuestas, debiendo concluir que los argumentos que conforman la impugnación, no son suficientes para desvirtuar el cambio esencial de circunstancias que aconsejan dicha modificación y que hemos tratado de explicar a lo largo de la presente resolución.

Se desestima pues por todo lo expuesto, la apelación interpuesta.

Cuarto.- Habida cuenta de la especialidad del procedimiento en el que nos encontramos y del carácter de orden público de la cuestión en el mismo discutida, respecto de la que se entiende como mínimamente razonable la postura mantenida por la demandada, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 11-10-23, en autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas paterno-filiares seguidos en dicho Juzgado con el nº 848 del año 2.022, debemos confirmar la misma, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante este Audiencia si concurren los requisitos establecidos, y en la forma indicada en los artículos 477 a 484 de la LEC reformada por el R.D.-Ley 5/2023 (BOE 29/06/23), así como lo dispuesto en el Acuerdo de 14-9-23 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE 21-9-23 página 127790 y ss.), previa constitución del depósito (en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Sección 1ª A. Provincial de Jaén con Nº de cuenta: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y concepto: 2038 0000 12 0045 24) por importe de (*) de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. excepto los organismos contemplados en la misma.

* 50 € por Interés casacional

* 50 € por Tutela Judicial Civil de Dchos Fundamentales.

(Ambos ingresos se efectuarán de manera independiente para cada tipo de recurso).

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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