Sentencia Civil 398/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1679/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Çontra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose parcialmente la demanda interpuesta en representación de Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, contra Dª Celsa y D. Benito y D. Anselmo, declara el vencimiento anticipado del contrato de préstamo/crédito hipotecario convenido por las partes mediante escritura pública de fecha 11 de julio de 2008, por causa de la insolvencia y, o el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor acreditado en autos, así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo, y condena de forma solidaria, a los demandados al pago de la cantidad debida mas los intereses que asciende a la cantidad de 129.412, 45 euros, mas el interés remuneratorio que se genere al tipo ordinario pactado desde la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda se aplicará el interés de mora procesal prevenido en el art. 576 de la L.E.C., y asimismo, desestimando la demanda reconvencional formulada, declara no haber lugar a declarar la nulidad de la clausula de fianza y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, contenido en dicho contrato de préstamo hipotecario y todo ello sin expresa condena en costas respecto a la demanda principal, y con imposición de las costas a los actores reconvinientes en relación a la demanda reconvencional, se interpone por la representación procesal tanto del demandado D. Benito como por la representación procesal del también demandado D. Anselmo, sendos recursos de apelación alegándose como motivos de impugnación en el primero, el error en la valoración de la prueba y en los hechos probados y aceptados de contrario, en cuanto a la demanda principal planteada y en relación con la demanda reconvencional formulada insistiendo sobre que lo que se pretende no es que se declare la nulidad del contrato de fianza, porque era consciente de que iba a prestar fianza personal a sus padres, pero si que se declare por no puestas o nulas por abusiva la condición general impuesta consistente en convertir la fianza pura en solidaria y la renuncia a los derechos o beneficios de división, orden y excusión y cualquier otra que pudiera corresponderle, a fin de que la fianza constituida, que era la que el recurrente creía estaba constituyendo, sea simple, es decir que su responsabilidad en el pago sea subsidiaria a la responsabilidad del deudor principal, sin renuncia del derecho de excusión, considerando que la mencionada clausula de afianzamiento solidario con el deudor no supera el control de inclusión ni el de transparencia o contenido y es además abusiva por desproporcionada; y alegándose idénticos motivos de impugnación en el recurso de apelación promovido por el demandado D. Anselmo, interesando ambos recurrentes la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra estimándose la demanda reconvencional, en los términos expuestos en los respectivos recursos, con imposición de costas de la Primera Instancia a la parte actora.

Por la entidad bancaria demandante se opone a los recursos de apelación interpuestos, interesando su desestimación y por tanto la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Alegan los recurrentes error en la valoración de la prueba en relación a la valoración que se hace de la prueba que obra en autos.. Esta circunstancia permite poner de manifiesto en primer lugar que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, ahora enunciados claramente en el art. 217 de la vigente Ley de E. Civil, que imponen a cada una de las partes la carga procesal, y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos. Como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS. entre otras de fechas 11, 13 y 27 de febrero, 5 y 21 de marzo, 12 de mayo, 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992, 14 de junio de 1993, 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994, 10 y 28 de febrero, 30 de marzo, 19 de junio y 27 de julio de 1995, 27 de enero, 8 de marzo y 17 de junio de 1996, 27 de febrero, 18 de julio y 30 de diciembre de 1997, 26 de febrero, 18 de marzo y 7 de abril de 1998, 7 de febrero de 2.000 o 21 de enero de 2003) corresponde al actor, los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción o acciones ejercitadas, y al demandado los que aduce como oposición a aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes; todo ello sin perjuicio de que tales principios hayan de ser observados y aplicados con criterios flexibles adaptándolos a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad de probar que tenga cada parte, cual ha cuidado de puntualizar la doctrina jurisprudencial ( SSTS. de fechas 15 de julio de 1988, 23 de septiembre de 1989, 8 de marzo de 1991, 24 de octubre de 1994 o 16 de octubre de 1995, 4 de mayo del 2000) y según ahora viene a proclamar el apartado 7º del indicado precepto.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante. En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas).

La ST de ésta sección de 11 de octubre de 2017 ya disponía que "como resalta la STS de 18-6-10 "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1- 91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7-09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos".

De otro lado debemos señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recae sobre la actora la carga de probar la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión y la relación de causalidad [ STS de 16 de marzo de 2007 ( ROJ: STS 1595/2007) y 10 de diciembre de 2008 ( ROJ: STS 6539/2008)] y Sentencias dictadas por la Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de abril de 2019 (RA 1933/2017), de la Sec. 7ª de la AP de Valencia de 14 de enero de 2019 (ROJ: SAP V 133/2019) y de la Sec. 16ª de la AP de Barcelona de 17 de octubre de 2019 (ROJ:SAP B 11736/2019), entre otras muchas.

Partiendo de lo expuesto, como se analizará pormenorizadamente en los fundamentos de esta resolución, no apreciamos el error en la valoración de la prueba preconizado por la parte apelante.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, no apreciamos en modo alguno el error en la valoración de la prueba invocado por los recurrentes, reproduciendo las alegaciones vertidas en la instancia, debiendo de tenerse en cuenta que en efecto por la parte actora se ejercita acción de reclamación de cantidad derivada del impago de cuotas del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de julio de 2008, y por tanto por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago, respecto a lo cual no se oponen los demandados, quedando fijados los hechos controvertidos tas la celebración de la audiencia previa a la nulidad por abusiva de la clausula de fianza, clausula 17ª del contrato, y los beneficios de excusión orden y división, ya que incluso en dicha audiencia se reconoció por la parte actora que las cuotas de julio, agosto y septiembre de 2017, se habían abonado, tal como se alega por el recurrente D. Benito, y que la cantidad reclamada en la demanda y que debe ser abonada por los demandados, no incluía las referidas cuotas, y por tanto debe desestimarse la pretendida reducción de dicha cantidad.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, en la cláusula 17ª del referido contrato, se pacta que los fiadores garantizan solidariamente con la parte prestataria, y entre sí, el total cumplimiento de las obligaciones de pago, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión y cualquier otro que pudiera corresponderles.

Este pacto es de tal rotundidad literal que impide cualquier debate sobre su alcance y consecuencias. La entidad bancaria, consiguientemente, está facultada para reclamar la totalidad de la deuda a cualquier de los deudores solidarios, sea al prestatario principal o al fiador, o, como es el caso, a ambos conjuntamente. Y ello conlleva, obviamente, la improcedencia de la observancia de los principios de excusión y división propios del pacto de fianza, pues el art. 1830 del Código civil declara que la excusión no tiene lugar cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella y cuando, como es el caso, se haya obligado solidariamente con el deudor; y el art. 1837 del mismo texto añade que el beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.

En el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 se apuntaba:

"Si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza".

Aún considerando que los fiadores argumentaran que en ningún momento se les explicó que la solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden y exclusión le colocaban en idéntica situación obligacional que el deudor principal, y que de haber comprendido el alcance de aquella estipulación no se habría decantado por prestar fianza solidaria respecto de la deuda derivada del préstamo, la cláusula mediante la que los fiadores asumieron la obligación de afianzar de forma solidaria el cumplimiento de las obligaciones de pago de los prestatarios se configura como el contenido propio del contrato accesorio de fianza y, consecuentemente, define esencialmente su objeto. Y es suficientemente conocido que, en relación con estipulaciones de tal índole, su eventual naturaleza abusiva únicamente puede examinarse desde las perspectivas de los controles de inclusión y transparencia.

Así, el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 advertía:

"Que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Según la misma resolución:

"Que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales "pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020, con cita de la de 27 de enero de 2020, proclama:

"Dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente".

Sentados aquellos presupuestos diseñados por la doctrina legal, el examen de la cláusula 17ª de la escritura de préstamo revela que supera con creces los controles de inclusión y transparencia.

La referida estipulación se rotula, además con caracteres tipográficos destacados, "afianzamiento", y no se limita a la simple renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, sino que describe con suficiencia los efectos jurídicos y la carga económica que implica la posición jurídica asumida por los fiadores cuando destaca que este último se obliga solidariamente con el prestatario al cumplimiento de las obligaciones contraídas por este en la presente escritura de préstamo hipotecario.

En juicio objetivo, y en términos empleados por la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, la cláusula examinada supera con creces el control de transparencia porque: (i) la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contienen una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; y (ii) su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional de los fiadores, en cuanto a su contenido esencial de garantía -sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención de dicho fiador-, está delimitado de forma concreta, y su conocimiento y posibilidad de comprensión no quedan dificultados por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

La utilización en los contratos de cláusulas de solidaridad o de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden no comporta falta de transparencia ni ambigüedad u oscuridad, precisamente porque son cláusulas previstas en la ley, que les atribuye unos efectos determinados y concretos. Se trata, por ello, de una situación opuesta a la falta de transparencia o a la oscuridad o ambigüedad. Que un particular pueda ignorar el significado de una expresión contenida en las propias leyes no priva de transparencia a la expresión, ni la hace oscura o incomprensible. Sostener dichos defectos, a partir de la afirmación de un particular de ignorar el significado de una norma legal, equivaldría a dejar de aplicar la norma en virtud de la ignorancia, lo que no resulta posible, conforme al principio de que las leyes producen sus efectos aunque no sean conocidas por la persona a quien le son aplicables. Dicho principio resulta del carácter obligatorio de las normas jurídicas y de lo establecido en el artículo 6.1 del Código Civil.

Por otra parte, que los fiadores apelantes pudiesen haber incurrido en error al consentir en obligarse solidariamente entre sí y con la prestataria, debería haber sido probado por los interesados, lo que desde luego no ha ocurrido. Es más, puede decirse que, en materia de solidaridad de fiadores, en la práctica la regla social es la solidaridad y, como consecuencia de ello, es de general conocimiento que el afianzamiento comporta, de facto y en la inmensa mayoría de los casos, la obligación de responder así que no lo haga el deudor principal, sin más requisitos".

Por otra parte, y como también destaca la tan repetida sentencia del Tribunal Supremo 12 de febrero de 2020, "tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC )".

Y concluye: "[ por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )".

En definitiva, la demanda se dirige contra los prestatarios y fiadores sin que, y al respecto de éstos, se tenga que requerir a los mismos o al deudor, para que los fiadores hagan desinación de bienes del deudor, y sin que se tenga que acreditar la insolvencia de dicho deudor, y es que los fiadores se obligaron solidariamente.

Es por lo expuesto que se debe desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.