Sentencia Civil 957/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 951/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas que interpuso Bárbara frente a Eliseo, en la que interesaba, en esencia, la modificación del régimen de visitas establecido en precedente sentencia de divorcio y el incremento (de los 250 € mensuales vigentes hasta 350 €) de la pensión alimenticia fijada en aquella resolución.

Asimismo, la expresada resolución rechaza las peticiones que por vía reconvencional dedujo la postulación procesal del expresado demandado, en concreto, el traspaso a su favor de las funciones de guarda y custodia de la hija común del extinto matrimonio (llamada Candelaria), con la consiguiente fijación de una pensión de alimentos a cargo de la señora Bárbara; y, con carácter subsidiario, el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Todo lo anterior sin imposición de costas a ninguna de las partes, en función de las razones que señalaba su fundamento de derecho quinto.

Interesa destacar que la sentencia de divorcio se dictó con fecha 5 de julio de 2019, en autos del mismo Juzgado tramitados con el número 5/2018, corregida en parte por esta Sala en sentencia de 16 de abril de 2020.

Atendida su fundamentación, y dicho sea ahora de forma resumida, y por lo que a esta alzada interesa, la razón del rechazo de las indicadas peticiones, en lo que a la reconvención se refiere, viene dado por el resultado de la prueba practicada, haciéndose especial mención del informe pericial emitido por los técnicos del Equipo de Familia en lo que respecta a las relaciones personales entre los ex cónyuges y de estos para con la hija menor. También se cita el procedimiento penal que concluyó con sentencia condenatoria de la demandante por delito contra la Administración de Justicia (denuncia falsa), lo que habría determinado en gran medida las conclusiones de aquel informe pericial; así como la construcción de una nueva carretera (autovía) que permite el desplazamiento entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001 (residencia, respectivamente, de la menor y su padre) en menor tiempo que el que se empleaba cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada-reconviniente, a través del presente recurso de apelación, en el que se exponen seis diferentes "alegaciones", si bien las dos primeras no revisten en verdad tal consideración, pues se limitan respectivamente a citar la "resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan", y el "cumplimiento de los requisitos procesales" exigidos para la formulación de la apelación. Mientras que la sexta y última recoge simplemente un resumen de la postura de esa parte en el recurso formulado.

Las restantes (tres) alegaciones se pasan a resumir de la forma que sigue, premiosa tarea, a la vista de la asistemática de su exposición y vacua reiteración de parte de su contenido.

La tercera alegación principia con la exposición de "los antecedentes de hecho y de derecho" que constituyen "premisa de esta impugnación". Tras ello, y por lo que ahora resulta de interés, se destaca que las medidas ahora vigentes en materia de guarda y custodia de la hija menor (fijadas en sentencia de esta Audiencia Provincial de 16 de abril de 2020, rollo de apelación número 131/2020), consistentes en esencia en la atribución de dichas funciones a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del recurrente, venían basadas "exclusivamente en el estado de la carretera que fluye entre DIRECCION001 e DIRECCION000", lo que considera una "contradicción" e "incoherencia manifiesta", al obligar "al padre y a la menor a viajar a diario entre ambas localidades", régimen que le fue en un primer momento de imposible cumplimiento. A lo anterior añade lo que sigue:

-que el demandado hubo de instar el cumplimiento de las medidas allí dictaminadas, promoviendo el procedimiento de ejecución que se menciona;

-que el demandado ha tenido dos hijos más, hermanos de la menor habida con la actora, llamados Marcelino y Martin, nacidos en NUM000 de 2021 y NUM000 de 2023, respectivamente, lo que supondría una modificación sustancial de circunstancias que habilitaría a su criterio el acogimiento de las pretensiones deducidas, conforme a la doctrina jurisprudencial que menciona;

-que la condena penal, antes referenciada, impuesta a la contraparte "devino firme y definitiva en diciembre de 2020", tras dictarse providencia por el Tribunal Supremo que inadmitió a trámite el recurso de casación que pretendía formular contra la misma, de suerte que tal circunstancia no pudo valorarse en el anterior procedimiento de divorcio, ni por el Juzgado de Primera instancia ni por esta Audiencia Provincial, frente a lo que se dice en la resolución apelada;

-que lo anterior supone un "hecho nuevo", con "repercusión jurídica conforme al contenido de los artículos 92.7 y 94 del Código Civil, según (la) Ley 8/2021";

-que el Sr. Eliseo pretendía formular recurso de casación contra la sentencia de divorcio dictada en segunda instancia, con la intención "principal" de "revocar la custodia a favor de la madre para bien establecer una exclusiva y/o una compartida paritaria";

-que esa parte no comprende cómo no se establece un régimen de "custodia compartida fijando la residencia y escolarización de la menor en DIRECCION001", localidad donde el recurrente tiene su residencia, solicitud que dedujo de forma subsidiaria en su reconvención.

A continuación reseña los motivos de esa parte para interesar las medidas que expresaba en su escrito de contestación y reconvención, siendo estos los siguientes:

-la ya mencionada "confirmación de la condena penal", con "pena de prisión e indemnización por daño moral" impuesta a la actora por delito de denuncia falsa, condena firme tras la providencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020, que supondría debiera decretarse "la custodia en exclusiva a favor de D. Eliseo y/o en todo caso, la alternativa de compartida que se plantea en nuestro escrito de Contestación y petición de Medidas", en lugar de "petrificarse" (expresión ésta que reitera con posterioridad) las fijadas en su día y ahora vigentes;

-la "petición expresa de la hija "y (sus) manifestaciones que traslada al progenitor no custodio", según las cuales su deseo sería "vivir con su padre y su nuevo hermano", "trasladadas en la contestación o al menos parte de ella" y que habrían quedado "acreditadas en presencia judicial", criticando la valoración hecha por el Juzgado a quo del informe pericial emitido;

-la ya mencionada "nueva situación familiar de D. Eliseo", generada con el nacimiento de otros dos hijos, hermanos de la menor Candelaria;

-que esa parte no podía instar la modificación de medidas al no dictarse resolución (auto de 28 de abril de 2021) de inadmisión del recurso de casación civil que promovió aquélla contra la sentencia de segunda instancia dictada en el mencionado procedimiento de divorcio, lo que también "resulta una circunstancia nueva" que ha de ser objeto de revisión y valoración por este Tribunal ad quem;

-el "cambio de ciclo escolar de Candelaria que se avecinaba para el curso académico 2022/2023", pasando "de Infantil a Primaria" siendo mejor la "situación, beneficios y bondades en cuanto a estudios, ocio, etc. que presenta la localidad de DIRECCION001 (de casi 40.000 habitantes) frente a DIRECCION000 (de apenas 1.000 habitantes)", cuando en esta última se encuentra escolarizada únicamente con otro alumno de la misma edad;

-la "vulneración e infracción reiterada de la Sra. Bárbara respecto a la patria potestad compartida", lo que materializa "en la obstaculización de visitas y estancias de la menor con el padre", motivando que el Juzgado le haya requerido "hasta en dos ocasiones" al cumplimiento íntegro de la sentencia de divorcio; y en "la omisión de información respecto a las visitas a Centros Médicos, tratamientos y pautas médicos, deberes escolares omitidos", con "manipulación de la agenda escolar (Documentos 8, 13 bis 1 y 13 bis 2 de la Demanda Reconvencional)", "obstaculización en la comunicación entre padre e hija", según se indicaba "en el Folio 19 de la Demanda y expuestos en el Informe Pericial del Equipo de Familia", lo que avalaría la modificación de medidas pretendida conforme al artículo 776 de la LEC.

La cuarta alegación invoca la "infracción de doctrina legal y jurisprudencial", con cita de los artículos 459 de la LEC, 90.3, 92, 94 "y demás concordantes" del Código Civil, ello "entre otros muchos". En particular, se expone en este apartado lo que sigue:

-que la sentencia recaída no se atiene a la normativa legal y jurisprudencial, considerando concurren los requisitos de los preceptos mencionados para haber lugar a la modificación interesada, según resultaría de la "numerosa prueba documental y pericial practicada" y de la propia petición del Ministerio fiscal;

-perfilando lo anterior, se resalta la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la modificación de medidas no requiere un cambio de circunstancias "sustancial, sino más bien cierto", el cual puede venir dado por cambio de criterio jurisprudencial, por el transcurso del tiempo en cuanto a las medidas personales y la opinión de los propios menores;

-que esa parte ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, reiterando el nacimiento de nuevos hijos del recurrente y, así, el derecho de la menor Candelaria "a relacionarse con el primogénito" y con su otro hermano; y afirmándose las manifestaciones que hizo aquélla al equipo de familia en torno a esta circunstancia;

-que, según el ya mencionado informe pericial, la opción "menos negativa para la menor" y, así, más beneficiosa para la misma es la atribución al padre de su custodia;

-que el nivel de conflictividad entre las partes del procedimiento no justificaría "petrificar la situación de la menor", máxime cuando aquél es "generado exclusivamente por la señora Bárbara", con una conducta "totalmente reprochable y contraria al ordenamiento jurídico", que resulta sin embargo "premiada" con el fallo recaído; y

-que la judicialización existente entre las partes "incluso pudiera desplegar efectos en este procedimiento conforme a la última modificación acaecida por Ley 8/2021 de 2 de Junio (...), respecto al Art. 94 del C.C.

La quinta alegación insiste en el "error en la valoración de la prueba" en que incurriría la sentencia del órgano de primer grado, el cual sería "incuestionable" ante el resultado de la prueba practicada, con relación al rechazo de las peticiones de esa parte, reiterándose el contenido y conclusiones del informe psicosocial emitido, cuya propuesta "se habrá de valorar", así como que la conflictividad existente entre los litigantes no debiera impedir "que se adopte la custodia en favor del padre", sino "más bien todo lo contrario", ante el condicionamiento de la hija por su madre y la condena penal que ha recaído sobre ésta. Y también se repite la postura y petición del Ministerio fiscal, en el mismo sentido que el ahora recurrente. Para concluir que el régimen de custodia (monoparental) actualmente existente no favorece "el fortalecimiento y la adecuada relación y comunicación entre padre e hija", y tampoco el "interés general del menor", ni tiene en cuenta "la mejor idoneidad en el presente momento en conexión con el principio de favor filii".

Concluye el recurso con la petición de su estimación, revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra que establezca las medidas interesadas en la reconvención formulada.

La íntima conexión y/o relación de las distintas alegaciones expuestas en el recurso determina que se analicen según la sistemática que después se dirá.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a las pruebas practicadas la resolución recurrida, ello en función de las alegaciones que expone en escrito presentado con ocasión del traslado del recurso, cuyo contenido damos por reproducido en este primer fundamento de derecho.

El ministerio fiscal, por su parte y en idéntico trámite, manifiesta "adherirse al aludido recurso", y la "fijación de un régimen de guarda y custodia favor del padre, con régimen de visitas a favor de la madre y el establecimiento de pensión de alimentos a cargo de la progenitora".

Con relación a la indicada postura del Ministerio público, y para concluir este proemial fundamento, esta Sala ya destacó en reciente sentencia de 27 de abril de 2022 que la "adhesión" a un recurso de apelación es una figura "desaparecida de nuestra normativa procesal civil", si bien -como fácilmente resulta del contenido del propio escrito presentado- esa parte simplemente expone su postura en torno al recurso interpuesto, favorable a que se acojan las pretensiones formuladas por el recurrente.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la modificación de medidas conforme a la actual normativa y doctrina jurisprudencial recaída en la materia. Y sobre la segunda instancia y la revisión de la valoración probatoria que se interesa en un recurso de apelación basado en el error de la misma por parte del Juzgado a quo -.

Como destacábamos en la muy reciente sentencia de 24 de febrero de 2023, con cita de la de de 22 de octubre de 2020, "en esta concreta materia de modificación de medidas (...), ante la problemática suscitada en este tipo de procedimientos, parece conveniente recordar "que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine del Código Civil. Los referidos artículos 90 y 91 permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º) que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; 3º) que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y 4º) que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias".

Como señala el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 21 de julio 2011, "en esta materia, las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor".

Incidiendo en lo anterior, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio precisando que, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, basta con que aquél sea "cierto" y "significativo", esto es, no resulta indispensable un cambio "sustancial " (entre otras, Sentencias 705/2021, de 19 de octubre y nº 211/2019, de 5 de abril) esto es, que sea real e instrumentalmente dirigido al interés del menor STS de 12 de abril de 2016).

La segunda de las sentencias citadas afirma lo siguiente: "[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el Art. 90.3 CC . La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto ( STS 346/2016, de 24 de mayo)".

Además, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 559/2020, de 26 de octubre, proclama: "Como esta sala ha declarado (...) la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( Art. 91 del C. Civil).

Con relación a este concepto, decíamos en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2022 que el concepto de "interés del menor", o interés "favor filii", encuentra reflejo constitucional directo en el artículo 39 C.E. También lo refiere, como se ha dicho, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de "Protección jurídica del Menor", así, en sus artículos 2 y 11.2 a); numerosos preceptos del Código Civil, por ejemplo, los artículos 92, 93, 94, 154, 156, 158, 161 y 172.4; Textos Internacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental, como la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo. Es por ello que la actuación del Juez o Tribunal en pro de los superiores intereses de los hijos puede ser discrecional; y ha de tener en cuenta para salvar el interés del menor todas las circunstancias que concurran en el caso concreto, ya en los progenitores, en el entorno familiar, así como en los menores, mostrando ese principio de actuación "Ex officio iudice", que se hace imperativo en aras del bien del menor, superando, como se expuso, los intereses particulares de los miembros de la familia o del grupo familiar. De ahí que el artículo 92 del Código Civil, en su redacción ya vigente -dada por LO 8/2022- al tratar de la atribución judicial de la guarda y custodia de los hijos menores, exprese:

-que "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores (...) emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión (aptdo 2);

-que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (aptdo 4); y

-que el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida "aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo", cuando se fundamente en que "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor" (aptdo 8).

Dicho esto, y con relación al error en la valoración de la prueba que se atribuye al órgano sentenciador, también reiteraremos que conforme a una reiterada jurisprudencia en tal tarea queda vedada a las partes litigantes la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio de suerte que, pese a que la apelación se configura como un nuevo juicio, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que en esa labor el Juzgador de instancia incurrió en error de hecho, sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Debiendo añadirse que la denuncia de una incorrecta valoración de la prueba exige algo más que la habitual fórmula de mostrar el desacuerdo o de reproducir las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito presentado en la instancia, sino que precisa poner de relieve donde estriba el error del Juzgador , a la luz de la prueba que claramente contradice o supone a la conclusión alcanzada por la sentencia (así, SAP de Granada, sección 5ª, de 22 de noviembre de 2019, citada por la de esta Audiencia de Jaén de 1 de marzo de 2022).

TERCERO -. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II). Sobre la condena penal recaída respecto de la apelada y su influencia en el caso de autos, según la normativa que cita el recurrente. Y sobre las restantes circunstancias que, según el recurso, abonarían las pretensiones del demandado reconviniente-.

Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, el recurrente invoca la Ley 8/2021 de 2 de junio, llegando a afirmar que la misma condicionaría la vigencia del régimen de visitas que, en definitiva, resulta confirmado por el Juzgado a quo. Tal postura ha de rechazarse.

El Art. 94 del CC, en su párrafo 4º, redactado por dicha Ley (Orgánica), proscribe el establecimiento de un régimen "de visita o estancia" respecto del progenitor "incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos". Mientras que el párrafo quinto establece la imposibilidad de establecer un régimen de visitas cuando un progenitor se halle "en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior".

Por su parte, el apartado 7 del artículo 92 -al que la misma LO dio asimismo nueva redacción- también imposibilita el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida ("guarda conjunta", según sus términos literales), en la primera de las hipótesis mencionadas (estar "incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos").

En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, la señora Bárbara (apelada en esta alzada) resulta condenada (ya con carácter firme) por un delito contra la Administración de Justicia, como es el contemplado en el artículo 456.1.1º del CP, según resultaba de la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén con fecha 10 de junio de 2019, en concreto, en su fundamento de derecho segundo y, obviamente, en su fallo. Dicho fallo condenatorio fue confirmado por la sentencia de la sección segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 27 de febrero de 2020.

En consecuencia, siendo diferente la naturaleza del expresado ilícito penal de los contemplados en las citadas disposiciones del Código Civil o, en otros términos, no hallándose contemplado aquél en las enumeraciones reseñadas, no resultan de aplicación en el caso de autos las exclusiones y/o limitaciones que, con relación a las medidas personales a fijar o modificar en un procedimiento de familia, los mismos contemplan. Ello sin perjuicio de destacar, como ya ha hecho en ocasiones anteriores esta Audiencia Provincial, la flagrante contradicción en que viene incurrir el legislador -interpretando Žad pedem literaeŽ aquellos preceptos- al excluir el establecimiento de un régimen de esta clase e incluso de un régimen de visitas al imputado o condenado por uno de aquellos delitos pero no, sin embargo, la atribución al mismo -en exclusiva- de las funciones de guarda y custodia respecto de un menor de edad.

Tal alegato del recurso, así, habrá de rechazarse.

En otro orden de cosas, y entrando ya en el análisis de la valoración de la prueba practicada, no se aprecia por este Tribunal ad quem el error denunciado. En primer término, es de resaltar el muy escaso tiempo en que ha estado vigente el régimen de visitas cuya radical alteración se interesa, habida cuenta que la sentencia de divorcio se pronunció con fecha 5 de julio de 2019, adquiriendo eficacia y ejecutividad las medidas allí recogidas desde ese momento (cfr. Art. 774.5 LEC), la cual se modificó por la de este Tribunal de fecha 16 de abril de 2020, acordándose las que se trataban de modificar por la demanda origen del procedimiento y, a su vez, mediante la reconvención que en éste planteó el ahora recurrente, reconvención deducida con fecha 13 de enero de 2022.

En segundo lugar, y como se apuntaba, esta Sala no advierte que el interés superior de la menor aconseje en la actualidad el establecimiento del régimen de custodia monoparental que, con carácter primero y principal, insta el recurrente. Bien claro resulta al respecto el informe del equipo psicosocial que obra en actuaciones, aclarado y explicado por sus autores en la vista celebrada (minuto 11:13 y siguientes del segundo soporte de grabación de tal acto). Como bien destaca y explicita la resolución apelada, en su fundamento de derecho segundo, no sin destacar éstos el intento de la apelada de predisponer o de determinar su declaración, censurando con gravedad -y pleno acierto- esa conducta, la menor manifestó a los profesionales que elaboraron ese dictamen su deseo de permanecer viviendo con su madre, así como la relación "positiva" con su padre y con la (nueva) pareja de ésta, mostrando cariño con ambos y con sus nuevos (medio) hermanos y en el mismo sentido (habla de ellos "de forma muy positiva") con toda la familia paterna.

Es muy de resaltar, a criterio de esta Sala, que la menor presenta un rendimiento escolar positivo, tanto en sus clases habituales como en las de logopedia a las que también asiste.

Es evidente que las expresadas circunstancias o "statu quo" de la menor, harto positivos en el momento presente, pudieran verse alterados con la adopción del régimen de custodia propugnado por el apelante, en su perjuicio, riesgo al que no puede darse viabilidad en esta segunda instancia.

Así las cosas, y frente a lo que viene a postular el recurrente, no queda evidenciado con la prueba practicada que la atribución al mismo de las funciones de guarda y custodia suponga una notable mejora de las condiciones de la menor. Sin perjuicio de ser totalmente reprobable la actitud y la conducta de la señora Bárbara consistente en hablar negativamente a la menor de su padre y de su entorno (como también han reflejado aquellos técnicos), en haber entorpecido o no facilitado la ejecución del derecho de visitas que al padre asiste y no digamos la falsa denuncia que interpuso contra el señor Eliseo, por un delito tan grave como el que allí se mencionaba, hecho por el que ha sido sancionada en vía penal, si bien per se no puede abonar la modificación pretendida en el expresado sentido.

Es por ello que esta Sala ha de confirmar el rechazo de esa petición principal de la reconvención formulada.

La misma suerte ha de correr la pretensión subsidiaria, consistente en la fijación de un régimen de custodia compartida. Como ya dijo esta Sala en la sentencia que conformó las medidas ahora vigentes, tras un concienzudo análisis de los datos que obran en actuaciones, en el caso de autos acontece que los progenitores residen en localidades distintas ( DIRECCION001 el apelante e DIRECCION000 la apelada) que, si bien se ha mejorado la comunicación entre ellas con la construcción de la nueva autovía, distan entre sí casi 40 km (38,200, según información que proporciona Google Maps), precisando el desplazamiento de una a otra de más de media hora. Ello supondría constantes traslados de la menor o, cuando menos, desde luego mayores que los que actualmente se llevan a cabo.

En otro orden de cosas, y también disintiendo de la postura de la parte apelante, no queda evidenciado que el traslado de la menor a DIRECCION001 supondría por sí mismo una mejora de la situación de aquélla, por el mero hecho de ser una población más grande y, así, contar con más y más variados servicios. Como se ha apuntado y destacado con anterioridad, la residencia de la menor en DIRECCION000 -con una población en torno a 1.000 habitantes-, aún en un centro escolar donde obviamente se hace necesario formar clases con menores de distinta edad, no entorpece su evolución, que es claramente positiva. Incluso ofrece beneficios con los que no cuenta una población superior, como poder jugar en la calle con amigos de su clase, recogido en el informe pericial emitido.

De otro lado, tampoco ayuda a la adopción del régimen de guarda y custodia postulado en el recurso la conflictiva relación que hoy tienen los padres de la menor, superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014), que también reseñan los profesionales autores del repetido informe pericial.

Todas las expresadas circunstancias fueron ya consideradas por el propio Tribunal Supremo, en su auto de 21 de abril de 2019, en que se inadmitía a trámite el recurso de casación que pretendía formular el ahora apelante contra la sentencia dictada en el proceso de divorcio, en particular, y entre otras, la mala relación existente entre los progenitores, el tiempo de desplazamiento entre las indicadas localidades, la adaptación óptima de la menor a la convivencia con su madre y que el colegio donde cursa sus estudios se encuentra en esa misma localidad ( DIRECCION000); y también la condena penal recaída contra la madre.

Finalmente, la generación de nuevos hijos por el apelante, hermanos de un solo vínculo de la demandada, no puede suponer por sí sola el radical cambio del régimen de custodia que se interesa. Cierto es que constituye una circunstancia a tener en cuenta, en orden a que se procure la relación entre los hermanos (cfr. Art. 92.10, in fine, del CC). Como declara la SAP de Salamanca de 25 de mayo de 2022, "si bien la relación entre hermanos es fundamental para el desarrollo de los menores, también lo es la relación con su progenitor. Con fundamento en el favor filii, la relación padre ( madre en nuestro caso, cursiva nuestra) e hija no debe ser postergada a en segundo plano en aras de potenciar la relación entre hermanos".

En consecuencia, y por las razones expuestas y las demás que recoge la resolución de primer grado, esta Sala no advierte error alguno en la decisión del Juzgado a quo desestimatoria de la reconvención formulada que, así, y sobre todo por ser favorable a la actual situación y posterior evolución de la menor, habrá de confirmarse.

CUARTO-. Costas de segunda instancia y depósito para recurrir-.

No obstante la desestimación del recurso, teniendo en cuenta en la materia objeto del mismo (régimen de guarda y custodia y estancia de la menor para con sus progenitores), no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, según habitual criterio de esta Sala.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, y ante el mismo sentir de esta resolución, procede dar destino legal al depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación