Sentencia Civil 1388/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 205/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda formulada por la parte actora frente a la entidad Unicaja Banco S.A., condenando a esta última a abonar a aquélla la cantidad de 9738,20 € para los intereses legales, con imposición en costas a la parte demandada, cantidad objeto de principal que había sido abonada por la parte actora en 10 pagos realizados mediante efectos bancarios entre los meses de marzo de 2008 a enero del 2009 a la promotora HISPANO CONSTRUCCIONES CIVILES en virtud de un contrato de compraventa celebrado el 20 de febrero de 2008 en relación a la vivienda construir en el edificio Los Olivos de Úbeda (Jaén) con fecha de entrega el 31 de diciembre de 2009, cuantía que se abonó en la cuenta abierta por la promotora Caja Provincial de Ahorros de Jaén, sin que se llevase a cabo la construcción del citado inmueble.

La resolución de instancia basa dicho pronunciamiento en las siguientes argumentaciones:

- La aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 57/1968.

- La responsabilidad de la demandada por entender que conocía que el actor realizó los ingresos a cuenta del precio de la vivienda en la cuenta abierta por la promotora según refleja la documental aportada y resto de pruebas practicadas.

-La procedencia del pago por intereses al considerar que no se encuentra prescrita la reclamación.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada. En el recurso de apelación, tras expresar los pronunciamientos impugnados, se desarrolla la apelación en los siguientes motivos:

1.- El primero de los motivos se refiere a la indebida aplicación de la ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta, por considerar que, según la jurisprudencia del TS alegada en la instancia, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial, serán responsables frente a los compradores del total de las cantidades anticipadas por los mismos e ingresadas en las cuentas que tenga abiertas el promotor en esta entidad.

En el caso enjuiciado, señala la apelante, se condena a su representada al pago de una cantidad que no fue ingresada por el actor en ninguna cuenta de UNICAJA, ya que la actora no aporta copia de los efectos cargados y abonados y en relación a los dos únicos efectos que aporta de ninguno de ellos se deduce que la cuenta de abono sea una cuenta de Unicaja negando de forma expresa, como se acredita con la testifical del administrador de la promotora, que la cuenta cuyo cuyo extracto aportó la apelante en las Diligencias preliminares que preceden al presente tenga ni un solo indicio del pretendido carácter especial porque en ella no hay ingresos relativos a cantidades de compradores. Apela para ello igualmente a la declaración del representante de la mercantil HISPANO CONSTRUCCIONES CIVILES S.L.. Por lo expuesto entiende que no ha quedado acreditado que los cheques cargados a la parte actora se ingresaran finalmente en la cuenta de Caja de Jaén y además es evidente que Unicaja no pudo identificar dichos efectos como pago a cuenta de la compra de una vivienda en base a un contrato que le era completamente desconocido y con el que no guardaba ninguna relación, sin que el hecho de que se tenga un cliente promotor suponga que la entidad bancaria concierte la apertura de una cuenta especial para el ingreso de cantidades recibidas a cuenta del precio por parte de los compradores y más aún cuando el representante legal de la citada promotora señalaba que se movía el dinero de un banco a otro para atender los distintos pagos y que la financiación se iba realizar con Banco Popular y con Banco Santander pero nunca con Unicaja, por lo que Unicaja Banco S.A no tenía ningún "deber especial de vigilancia", sin que pueda centrarse la valoración de forma exclusiva, según la jurisprudencia que indica la apelante, en el dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada la promoción inmobiliaria. Por todo lo señalado considera que Unicaja no pudo saber que el cheque que la promotora ingresado en su propia cuenta sin más identificación, era un pago a cuenta por la compra de un inmueble previsto en un contrato que le era completamente desconocido y en consecuencia no pudo ejercer ningún control sobre dichos ingresos, lo que se refuerza por el hecho de que en la cuenta de Caja de Jaén no aparezca ni un solo ingreso de compradores.

2.- El segundo de los motivos se refiere a la indebida aplicación de la Ley 57/68 y jurisprudencia que la desarrolla en relación a la ajeneidad de Unicaja respecto del contrato de compraventa y la imposibilidad de identificar el destino de ingreso del cheque. Considera al respecto que ha quedado acreditado en autos que Unicaja ha sido completamente ajena al negocio jurídico entre la parte actora y la promotora de forma que nunca tuvo conocimiento de la existencia de la compraventa, que no financió la construcción de la vivienda, que no aperturó cuenta especial alguna del vendedor y que no avaló cantidad alguna, tratándose de una cuenta corriente ordinaria en la que no consta ninguna referencia especial a los fondos depositados.

3.- El tercer motivo del recurso se contrae a la improcedencia de la condena a Unicaja al pago de los intereses desde la fecha de la entrega, considerando que la solicitud de dicha condena es infundada y abusiva por cuanto Unicaja nunca tuvo conocimiento de la existencia del compraventa de forma que no puede imputársele la demora en el cumplimiento de una obligación que ni conocía, ni podía conocer, puesto que no surge la obligación de pago sino hasta la reclamación que el actor realiza más de 14 años después, de forma que Unicaja nunca podría haber abonado con anterioridad estas cantidades. Apela a la doctrina del retraso desleal y la extralimitación en el ejercicio de los derechos que entiende que contravienen el principio de buena fe recogido en el artículo 7.1 del Código Civil.

Por todo lo expuesto la apelante solicita que se estime el recurso revocando la resolución recurrida y se desestime íntegramente la demanda con expresa condena a la parte actora al abono de las costas causadas en la instancia.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable la resolución recurrida. En relación a los motivos del recurso de apelación indica lo siguiente:

1.- Por lo que se refiere a la indebida aplicación de la Ley 57/68 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta considera que con la prueba documental y la testifical ha quedado acreditado que el actor ingresó a través de efectos truncados la cantidad reclamada en la cuenta (cuenta especial que la promotora mantenía abierta con la la Caja Provincial de Ahorros de Jaén que pasó a ser otra cuenta de Unicaja), cuenta señalada en el contrato aportado en la que debían hacerse los pagos. Entiende que Unicaja Banco no era un tercero ajeno al contrato de compraventa de acuerdo con lo que establece la ley 57/68, considerando el hecho de que no aperturase la cuenta especial o no avalase la cantidad de un negocio que desconocía no es suficiente para no aplicar la ley 57/68 dado que los ingresos se hicieron en la cuenta y la propia entidad no puede acreditar que no fuera esa cuenta (que pasó a ser de UNICAJA, que con la fusión operada sucede en todos los derechos y obligaciones a Caja de Jaén). La acción nace de la falta de diligencia exigible a la entidad financiera por lo que no puede considerarse un tercero ajeno al negocio jurídico, además de que conocía que el promotor tenía abierta una cuenta para el cobro de las cantidades entregadas a cuenta para la compraventa de las viviendas y en ella se cargan otros conceptos como servicio de limpieza o seguridad social, pese a lo cual la entidad bancaria no obligó al promotor a aperturar una cuenta especial, obligación que le incumbe según la jurisprudencia del TS y sentencias de esta propia Audiencia Provincial que menciona.

2.- En relación a la indebida aplicación de la ley 57/68 y doctrina jurisprudencial que la desarrolla en relación a la ajeneidad de Unicaja respecto del contrato de compraventa y la imposibilidad de identificar el destino de ingreso del cheque, sostiene la apelada que intenta la recurrente confundir al juez "ad quem" al introducir un elemento que no forma parte de los hechos controvertidos puesto que no hay cheques, sino que eran recibos bancarios cargados en la cuenta del cliente cuyo destino fue la cuenta especial aperturada para hacer pago de la promoción de la vivienda del demandante y añade que pesa sobre el Banco un deber especial de vigilancia para determinar si los ingresos realizados en una cuenta ordinaria proceden de compradores o no de vivienda, apelando a la condición de consumidor de su cliente y normativa tuitiva que le resulta de aplicación y a la circunstancia de que el mismo queda al margen de las relaciones y vicisitudes entre el promotor y la entidad bancaria, considerando que la garantía a favor del comprador no puede depender de que se haya abierto no una cuenta especial, sino de que se haya ingresado dinero de la promoción de su vivienda en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, que es precisamente lo que ocurre en este caso, donde en el contrato se establecía esa cuenta para efectuar los ingresos, aunque en la citada cuenta no sea posible individualizar dichos ingresos del actor.

3.- Respecto de la improcedencia de la condena Unicaja al pago de los intereses desde la fecha de la entrega considera que el banco es responsable de su falta de actuación por cuanto, desde el momento en el que viene obligado legalmente a solicitar al promotor la apertura de una cuenta especial, debe responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta habiendo considerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el dies a quo para el devengo de intereses en la transferencia de dichas cantidades a la cuenta bancaria del promotor. A ello añade que en el recurso de apelación se alega un hecho nuevo que no fue controvertido puesto que se invoca la doctrina del retraso desleal cuando en la instancia se alegó la prescripción al amparo del artículo 1966.3 del Código Civil. Considera que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, la Ley 57/68 y la Ley 38/99 de ordenación en de la edificación quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en la entrega de un dinero vienen obligados a satisfacer al acreedor, en concepto de indemnización, el interés legalmente fijado desde el momento del dinero hasta su completo pago, y todo ello para garantizar la íntegra indemnidad económica del comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta incluyendo su los frutos civiles de esos pagos de ese momento de la entrega hasta su devolución.

Finalmente la parte se opone a la petición de condena en costas entendiendo que la desestimación de los motivos del recurso implican la confirmación íntegra de la sentencia también en relación a las costas procesales,

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018: "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- En este caso la parte actora reclama en su demanda de la entidad Unicaja Banco S.A. la cantidad de 9738,20 € abonada en virtud del contrato de compraventa suscrito con la promotora HISPANO CONSTRUCCIONES CIVILES S.L. para la adquisición de una vivienda que se proyectaba construir en la AVENIDA000 número NUM000 y la CALLE000, NUM001 y trastero número NUM002, EDIFICIO000 cuyo precio, vivienda y trastero, se fijó en la cantidad de 177.382,46 € incluido el 7% de IVA a abonar según el calendario de pagos que refleja el contrato en atención al cual se abonó con anterioridad al contrato de compraventa la cantidad de 3000 €, 13.000 € en el momento de la firma del contrato y 19.476,49 € mediante la aceptación de un total de 20 efectos con vencimientos mensuales los días 10 de cada mes desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 10 de octubre de 2009 por importe cada uno de 973,82 €, de los cuales tan sólo se hicieron efectivos un total de 10 efectos ya que, al comprobar los actores que se habían paralizado por un plazo superior a dos meses las obras, como resulta del burofax remitido como documento número 3 del escrito de demanda, y tal como indican en el burofax remitido como documento número 4 del escrito de demanda, paralizaron los pagos como así también realizó la propia promotora, quien no pudo finalizar la obra que estaba previsto que terminara en fecha 31 de diciembre de 2009, por falta de financiación, como indica el representante legal de la promotora en la testifical practicada en el acto de la vista.

La parte actora en el escrito de demanda sostenía la responsabilidad de la entidad Unicaja habida cuenta de que se habían efectuado ingresos en una cuenta denominada por parte de la estipulación 11ª del contrato como cuenta especial con expresa referencia a la Ley 57/68. Negada esta circunstancia por parte de la entidad Unicaja en la sentencia de instancia se considera que debe declararse la responsabilidad de la entidad Unicaja por entender de aplicación la Ley 57/68 y considerar que la entidad bancaria conocía la actividad de la demandada porque era cliente suyo, porque en el contrato de compraventa se reflejaba que la cuenta de la demandada era una cuenta especial y porque el propio promotor en el acto de la vista reconocía que los ingresos de esa promoción se efectuaron en la cuenta bancaria de la demandada sita en la calle Rastro de Úbeda.

Frente a dicha sentencia se alza la apelante por los motivos expresados con anterioridad a cuyo análisis debemos de proceder conjuntamente a fin de determinar, como resulta esencial en el presente procedimiento, si con independencia de la expresión "cuenta especial" la propia entidad demandada, conocía o podía conocer, como entidad de crédito depositaria, que las cantidades que se ingresaban en la referida cuenta, constituían anticipos a cuenta del precio derivado de la adquisición de la vivienda que la promotora proyectaba construir.

En este sentido, como ya indicamos en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2020 (recurso 1945/2018): "En efecto, la ausencia de dicha cuenta especial o, si se prefiere, que la cuenta donde se efectuaron los ingresos no hubiera sido específicamente abierta por la promotora con la finalidad de recibirlos no empece a la declaración de responsabilidad de aquella. Clara resulta al respecto la ya citada STS de 04/07/2017, cuyo fundamento de derecho cuarto declara: "1ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores): "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales", y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor"". De acuerdo con esta doctrina, incluso, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad ( sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre)"

De igual manera en esta sentencia también se menciona, como indica la parte apelada, que pesa sobre las entidades de crédito que reciben ingresos en cuentas abiertas por entidades promotoras de construcción de viviendas un deber de vigilancia respecto de dichas operaciones. Y como sigue señalando la referida resolución: "En cuanto al contenido y naturaleza de dicho deber, la doctrina jurisprudencial afirma que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( SSTS 21/12/2015, 09/03/2016, 17/03/2016, 08/04/2016 y 18/07/2017). Así han interpretado dicho deber muy distintas Audiencias Provinciales: SAP Madrid, secc 13ª, de 13/09/2016: La conducta activa que la Ley 57/68 exige a la entidad bancaria le tiene que llevar a exigir conocer de donde provienen los fondos y en que cuenta garantizada están haciendo las aportaciones los cooperativistas, no pudiendo ampararse en la ignorancia o en la omisión de su propia diligencia para frustrar los derechos de consumidores y usuarios, debiendo entenderse tanto el recibido directamente como el recibido indirectamente por medio de otras cuentas. Las SSAP de Málaga, secc 5ª, de 27/02/2017 y secc 4ª de 11/11/2016 y 24/10/2018 se refieren a una obligación de control sobre el promotor. La SAP Alicante, secc 9ª, de 9/05/2017 habla de que vinculación, especial deber de vigilancia, colaboración activa y conocimiento se constituyen como presupuestos sobre los que se sustenta la doctrina de la que deriva la responsabilidad legal de la entidad contenida en el art. 1-2ª y de la que nace su obligación como avalista implícita. La SAP Albacete, secc 1ª, de 21/09/2017: El Banco no puede alegar desconocimiento, pues es doctrina del Tribunal Supremo que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. La SAP de Murcia, secc 1ª, de 18/09/2017 incluye todas las cantidades que se mencionaran en el contrato pues el banco pudo conocer de su existencia pidiendo los contratos al promotor. La SAP de Salamanca, secc 1ª, de 30/11/2017 afirma el deber de responder de las cantidades al no existir obstáculo material o legal que hiciera difícil o imposible controlar el origen y destino de las cantidades. Lo mismo concluye la SAP Santander, secc 2ª, de 10/01/2018, incluso en el supuesto de que los pagos no se hicieran con fidelidad plena al calendario del contrato, pues el banco pudo identificarlo/s como entrega/s a cuenta, el conocer que las titulares de la cuenta eran promotoras y recibir entregas de personas individuales es suficiente para activar la responsabilidad.

Finalmente, la sentencia de este Tribunal (sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén) de 21 de febrero de 2018 (citada por la de 15 del presente mes de enero de 2020) también se pronunciaba en el mismo sentido, en particular, allí señalábamos que "ya existe desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 (actual Disposición adicional 1ª de la Ley 38/99) establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma (...). La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968 (...) "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial". De lo que se infiere que, según la doctrina del Tribunal Supremo -como señala su sentencia 226/2016, de 8 de abril-, la Ley impone al Banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del Banco frente al comprador".

Pues bien la idea que subyace es que la entidad de crédito supo o pudo saber que estos ingresos que se realizaban en una cuenta abierta en la misma tenían su origen en las cantidades entregadas a cuenta en virtud de la adquisición de una vivienda por parte de compradores al promotor titular de la referida cuenta.

Un análisis exhaustivo de la prueba practicada en primera instancia, y así de la documental aportada por la parte actora y la parte demandada y de la testifical del legal representante de la parte demandada determina la procedencia de revocar dicha sentencia y desestimar la demanda con condena en costas para la parte actora, en atención a los razonamientos que se exponen a continuación, partiendo de la consideración de que en ningún momento la entidad Unicaja niega haber sucedido a la entidad Caja de Jaén tras la correspondiente fusión en todos los derechos y obligaciones que le incumben, de lo que se deduce efectivamente que tiene legitimación ad processum para comparecer en juicio en virtud de la acción que se ejercita en el presente procedimiento.

En primer lugar debemos indicar que no se pone en ningún caso en duda que los efectos bancarios que se disponían como pago de parte del precio de la vivienda se cargaran por la promotora en la cuenta abierta en Caja de Granada que tenían los actores; así lo acredita la documental aportada junto con el escrito de demanda como documento número dos en el que aparece el histórico de los pagos efectuados en la mayoría de las ocasiones en torno al día 10 de cada mes como dispone el contrato, aunque constan dos cargos efectuados el día 2 de enero de 2009. Y en relación a dichos efectos se aportan dos adeudos por domiciliaciones correspondientes a estos dos últimos pagos efectuados en fecha 2 de enero de 2009, sin que sea un hecho controvertido que se cargaran los anteriores por parte de la promotora. Sin embargo dichos cargos en la cuenta corriente de los actores no tienen correlación con los abonos que figuran en el extracto de movimientos aportado por la entidad financiera demandada en las Diligencias preliminares previas a la interposición de este procedimiento que se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Úbeda con el número 149/2017 (documento ocho de la demanda); examinado dicho documento no constan abonos ni por la cantidad de 973,82 € que se disponía para cada uno de los efectos bancarios, ni tampoco aparece reflejo de cargos en fechas del día 10 de cada mes o próximas al mismo. La única referencia que aparece en cuanto a posibles ingresos para la promotora en el referido extracto de cuenta que comprende desde el 1 de enero de 2008 al 19 de enero de 2010, es el de ingresos por intereses por traspasos y por remesa de talones truncados, concepto este último en el que se advierte la existencia de abonos en fechas diversas y por cantidades distintas todas ellas superiores al importe mensual de 973,82 € y en algunos casos muy elevadas; también aparecen diferentes abonos por otros conceptos en referencia a traspasos (es de suponer de otras cuentas por la manifestación que efectúa el testigo en el acto de la vista), entregas en caja, abonos, u "orden de abono". En la cuenta también aparecen otros cargos como pago de talones, traspasos a otras cuentas, cargos, o recibos de Endesa o de impuesto de IRPF o pago de pagarés.

En segundo lugar, no poniendo en duda alguna que el titular de la cuenta es HISPANO CONSTRUCCIONES CIVILES S.L. , una sociedad, y que por lo tanto la cuenta se encontraba abierta para dicho promotor a fin de realizar en ella las operaciones propias de su ámbito profesional, no podemos deducir, contrariamente a lo que indica la sentencia de instancia, que exista ningún elemento en virtud del cual la entidad Unicaja conocía o podía conocer que las cantidades que se le estaban ingresando tenían su origen en el pago por parte de los actores de entregas a cuenta como anticipo para la compra venta de una vivienda. Al respecto debemos señalar que no constan en la referida cuenta ingresos a nombre de los actores por cantidades similares o con cierta periodicidad de los que pudiera deducirse que eran anticipos del pago del precio por parte de la entidad demandada, y ello por cuanto sus ingresos no se realizaban directamente por los compradores, sino que tras el cargo en su cuenta era la entidad bancaria la que gestionaba los mismos, desconociéndose, por cuanto no podemos colegir este extremo ni de la documental aportada ni de la testifical del promotor, cuál era el destino de las cantidades abonadas mensualmente por cada uno de los efectos bancarios y si efectivamente se ingresaban en la cuenta abierta en la entidad Unicaja. La testifical del promotor, como indica la parte apelante, es también relevante a tal efecto ya que, sin perjuicio de que no recuerde los términos del contrato y en concreto de que en la estipulación 10ª del mismo se recogiera la previsión de abrir una cuenta especial en Unicaja al amparo de la Ley 57/68, lo cierto es que manifiesta que Unicaja no financió la promoción, sino tan solo la adquisición de "uno o dos" solares, y que la promoción se iba a financiar con "El Popular", que al final se iba a hacer con "el Santander", pero que ya vino el 2008 ó 2009 y el Santander dijo que no había financiación y ni Unicaja ni nadie, que luego "se echaron todos para atrás".

En tercer lugar ninguno de los ingresos efectuados en la cuenta abierta por la promotora en UNICAJA se realizaba haciendo constar expresamente en el mismo dato alguno del que resultase que comprendía entrega de cantidades a cuenta de la compraventa de viviendas por los actores, a fin de que la entidad UNICAJA pudiera tener algún conocimiento al respecto. Solo realizando una labor inquisitiva, no solo en relación a lo que es objeto del presente procedimiento sino a todos los ingresos efectuados por la promotor en distintas fechas y en cuantías muy superiores, podría la entidad haber conocido los extremos a los que se refiere la demanda, sin que se le pueda exigir dicha labor.

La reciente STS de 1 de marzo de 2021 (recurso 1350/2021) resume la doctrina jurisprudencial existente en la materia en relación al análisis de la prueba practicada cuando señala:

"1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre).

2.ª) En este caso, como en los otros recursos, tiene razón CRC cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que los 40.125 euros ingresados en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de PE se correspondían con anticipos de los compradores-demandantes a cuenta del precio de su vivienda, pues según declaró a este respecto la sentencia 503/2018, y reiteraron las posteriores, al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 una responsabilidad "a todo trance, a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino "una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley", esta no ampara "a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta". La sentencia 411/2019, citada por las sentencias 623/2019, 189/2020 y 479/2020, añadió que "el argumento de que por ser OM una intermediaria de los compradores la demandada tendría que conocer el origen de los ingresos [...] se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala".

3.ª) Esta doctrina es plenamente aplicable en el presente caso, porque de nuevo la sentencia ahora recurrida establece la responsabilidad de CRC sin ponderar debidamente la relevancia del hecho de que los ingresos por importe total de 40.125 euros no se hicieran por los compradores sino por un tercero, en concreto una sociedad mercantil (OM), sin dar razón suficiente de que se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, también en este caso la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968.

4.ª) Ni siquiera el simple hecho de que OM hiciera constar en el "concepto" de la transferencia de los 3.000 euros correspondientes a la señal (doc. 3 de la demanda) las palabras "Fortuna Golf", junto con los apellidos de los compradores, puede determinar que la entidad de crédito responda de esa cantidad conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, pues así lo vienen entendiendo las referidas sentencias de esta sala sobre viviendas promovidas por PE ante expresiones semejantes, habida cuenta que CRC solo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora".

Por lo expuesto estimando el primero y segundo de los motivos alegados por la apelante, y sin necesidad de analizar el tercero, procede estimar el recurso de apelación y desestimando la demanda interpuesta, absolver a la demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma, con expresa condena en costas a la actora.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición en costas, con la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.