Sentencia Civil 145/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1925/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda de modificación de medidas en la que se solicitaba la extinción de la pensión compensatoria que en cuantía de 700 € se fijó a favor de la demandada en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 26 de mayo de 2.021, RA 1560/2020, revocando la anterior del juzgado de fecha 7-10-20, se alza la representación procesal de dicha demandada esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, al estimar el Juzgador justificada la existencia de vida marital, en base en primer término a meras sospechas que contradicen los hechos que no se estimaron probados en la citada sentencia de esta sala, sin que a la prueba "pericial" -prueba documental según el art. 265.1 5º LEC y doctrina- se le pueda conferir virtualidad para justificar la situación de convivencia apreciada, ni por sí ni junto con la testifical coincidente además en el hecho de que la Sra. Trinidad no convivía con el Sr. Jesús Carlos.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y por lo que se refiere al principal motivo de impugnación, habremos de partir efectivamente, como declaraba ya la STS, Civil sección 1 del 28 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2534/2012) -referente que el juzgador y la propia apelante citan-, en un supuesto en el que no existía ni siquiera una convivencia continuada sino sólo de muchos fines de semana durante dos años, con cita de la STS 42/2012, de 9 febrero, "para dar sentido al Art. 101 CC , "[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.

De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19, 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio" .

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, habremos de poner de manifiesto ya en el ámbito del proceso, la dificultad que conlleva acreditar estas situaciones de vida marital, pues de ordinario y con más extensión de lo deseable, pretenden mantenerse ocultas para de forma fraudulenta seguir percibiendo una asignación económica que ya no le corresponde a la beneficiaria, de modo que en los más de los casos en los que se discute esta causa de extinción habrá de acudir a la prueba de presunciones, para a través de los hechos base que se hayan logrado acreditar y, que sin la rigurosa exigencia de la necesidad de probar una convivencia continuada bajo el mismo techo, se pueda concluir, a través de circunstancias como la existencia de continuas permanencias y/o visitas en el domicilio de la supuesta pareja, unidos a encuentros de manera pública en compañía de ésta y a una duración apreciable de la relación, cierta evidencia de una relación estable y exclusiva, prolongada en el tiempo que revele un compromiso serio de fidelidad y mutuo apoyo, conocida así por su entorno familiar y social.

Partiendo del canon expuesto, en lo que se refiere a la primera crítica que se hace a los razonamientos de la instancia en cuanto que resalta la el hecho de que la persona con la que se vincula en el presente procedimiento a la Sra. Navarro, es la misma con que en anterior procedimiento de divorcio ya se sospechaba que la apelante mantenía una relación, no logramos entender el porqué de la indefensión denunciada, pues es claro que el Juzgador lo que lógicamente quiere reflejar, es que la relación no es sólo actual ni muy reciente en el tiempo, sino que viene existiendo ya desde entonces y, ello ni contradice ni desconoce lo que este Tribunal razonaba en la sentencia de apelación de 6 de mayo de 2.021, RA 1.560/2020, dictada en autos de Divorcio contencioso.

La misma, analiza la oposición del demandante actual a fijar pensión compensatoria por vivir maritalmente con el Sr. Jesús Carlos y concurrir el supuesto del art. 101 Cc, concluyendo que no quedaba acreditada tal situación por no justificarse una estabilidad y apariencia matrimonial de pareja, pero lo que también se dejaba muy claro es que aun no acreditado que la relación fuese de convivencia marital por no poder precisarse la intensidad y alcance de aquella, sí se infería de la declaración de sus dos hijos, que al uno le habían comentado y a la hija Pilar su propia madre le contó, que tenía una nueva pareja con la que pretendía ser feliz y los había visto juntos y sabía donde vivían.

Expresamente decíamos: "Lo único que sabemos es que la Sra. Trinidad mantiene una relación sentimental con otra persona, pero se desconoce la duración de esta relación y la intensidad de la misma", de modo que circunstancias no acreditan por sí solas la convivencia marital sino una forma de relación sentimental frecuente en la actualidad.

En resumen, por más que se pretenda otra cosa, lo que el Juzgador trata de trasladar sin contravenir lo declarado como no probado entonces, no es que existiera ya una relación marital, sino que es relevante que la relación sentimental y por la que se sospechaba una convivencia se mantuviera con la misma persona con la que en la presente litis se le vuelve a asociar también, y, desde luego, aun no siendo concluyente dicho dato en sí mismo considerado, tampoco se puede dejar de tener en cuenta a los efectos de la valoración de la prueba en esta litis, de modo que partiendo del mismo procede determinar si la virtualidad y complemento que se atribuye al informe de detectives en que se apoya la sentencia y trata de desvirtuar la apelante, es suficiente prueba para la conclusión que se combate.

En el mismo se hacen constar una serie de hechos objetivos que trataremos de extractar y separar de los juicios de valor de los agentes, así pues, hecho el seguimiento en dos segmentos, el primero del 19 al 26 de octubre y el segundo del 17 al 19 de noviembre de 2.021:

El día 19 de octubre de 2.021, se constata que sobre las 20:34 horas la demandada abandona el domicilio del Sr. Jesús Carlos de la C/ DIRECCION000, NUM000 acompañada de un hombre de pelo blanco, acudiendo juntos a hacer la compra en el supermercado Lidl, con un carrito común para ambos, se les ve cogidos de la mano y del brazo, después se van a una terraza de un bar a tomar alguna consumición y sobre las 21:57 horas se vuelven a la vivienda del Sr. Jesús Carlos, de la que al terminar el servicio a las 1:02 horas no había salido nadie.

El 25 de octubre comienza el servicio a las 12:00 horas y a las 20:17 horas se ve salir a la Sra. Trinidad de la vivienda y tomar un taxi, a las 23:17 horas llega un taxi con ella de nuevo al nº NUM000 de la C/ DIRECCION000, del que la demandada baja y entra en el portal con llave propia, a las 1:00 horas se suspende el servicio.

El 26 de octubre, se mantiene y el servicio desde las 8:00 horas hasta las 0:28 horas y ni entra ni sale nadie pero hay signos haber personas dentro de la vivienda.

El día 17 de noviembre, comienza el servicio a las 12:10 horas y a las 14:40 horas estaba la demandada asomada a la ventana de la vivienda y a los pocos minutos se observa la silueta similar a la de la pareja. A las 18:30 horas la investigada abandona la vivienda, caminando hasta un comercio y una peluquería, estanco y vuelve a la vivienda entrando con llave propia a las 19:58 horas, y la pareja entra posteriormente también con llave a las 20:34 horas, el servicio se suspende a las 0:02 horas sin que haya salido ninguno de nuevo.

El 18 de noviembre comienza el servicio a las 7:52 horas y a las 11:33 horas el Sr. Jesús Carlos abandona la vivienda y ella a las 11:50 horas, volviendo tras estar en el estanco a las 12:00 horas abriendo con llave propia, volviendo el Sr. Jesús Carlos a las 14:42 horas abriendo con llave propia, se va a las 19:42 y vuelve a las 21:14 horas. A las 00:10 horas termina el servicio sin que haya visto de nuevo a ninguno.

Todo lo expuesto, aparece ilustrado con fotografías.

En el plenario el Sr. Detective, con nº de carnet NUM001, ratificó el informe, manifestando que se realizaron las horas de vigilancia fundamentalmente en el domicilio del Sr. Jesús Carlos, dos noches en octubre y dos noches en noviembre y como resultado del seguimiento se desprendía que estaban conviviendo en la vivienda, van de compras, de bares y luego vuelven al piso, también ella cuando no va con él va con llave propia -18:25-. Cuando se le pregunta por la descripción de la actitud cariñosa observada, relató que se refería a que iban como dos personas que se aprecian, que una actitud así entre amigos es mucho más extraño -22:55-.

Es cierto que a lo largo de su testimonio y a preguntas del Sr. Letrado de la contraria, el testigo admitió como no podía hacer de otra forma, la posibilidad de que al término de las vigilancias por la noche, la demandada pudiera haber abandonado el domicilio y que la voz escuchada cuando llaman -refiriéndose al 19 de noviembre-, no podía asegurar que fuese la suya, aunque la oyeron hablar en el bar canela en rama -25:52-, también admitió que aun hablando de que la silueta era similar a la de la investigada-referencia al 20 de octubre-, no puede confirmar que fuera ella -27:16-.

Es igualmente cierto, que en la labor de la defensa de los intereses que le venían encomendados a la Dirección Letrada de la apelante, la misma trató de seguir introduciendo dudas sobre el resultado del informe emitido y queda claro al Tribunal que efectivamente en el edificio en el que vive el Sr. Jesús Carlos corroborando lo que el mismo manifestó en su declaración, hay dos despachos de abogados, una academia, un podólogo etc, y por tanto la puerta se abre mucho, pero no se olvide que el Sr. detective apostilló que no está siempre abierta y vio a la demandada abrir con llave-29:00-, aseverando además que cuando hablaba de convivencia es porque por la noche dormían juntos, entraban por la noche y salían por la mañana -32:14-, entrando tanto juntos como por separado ambos -33:15-.

Como resultado de lo expuesto y teniendo en cuenta que la relación sentimental entre la Sra. Trinidad y el Sr. Jesús Carlos, por más que éste la tratara de catalogar como de simple amistad, habría ya comenzado, como dejamos razonado en la sentencia referida, en el año 2.020 durante la tramitación del divorcio, y por las continuas visitas de la primera a la vivienda del segundo, pese a que el seguimiento fuese de periodos cortos sólo de varios días, aunque no se olvide distribuidos en el periodo de un mes, existen indicios plurales que permiten concluir que la relación sentimental expuesta es una relación de pareja de una duración ya apreciable, con cierta evidencia de una relación estable y exclusiva, que revela por el comportamiento de ambos un compromiso serio de fidelidad y mutuo apoyo, mostrándose así en público y por tanto conocida así por su entorno familiar y social.

Ya lo apuntaba así, aun sin el suficiente apoyo la hija en el Juicio Especial de Divorcio, y así se ha de inferir del informe que hemos tratado de analizar por más que a los encuentros entre Dª Trinidad y el Sr. Jesús Carlos, en la calle o en el domicilio de éste se trate de atribuir un carácter esporádico o circunstancial que pudiera ser propio de dos amigos, lo lógico es concluir como se hace en la instancia, que existe una relación de convivencia, entre los mismos, comprando, compartiendo el tiempo de ocio, conviviendo y pernoctando en el domicilio de aquel juntos.

Ya sería mucha casualidad que en los escasos seis o siete días que duró el seguimiento fueran los únicos en los que a lo largo del tiempo, la Sra. Trinidad hubiera permanecido más de tres días hasta después de la media noche, se le vea entrar y salir con su propia llave o asomada durante el día a la ventana, y más ilógico sería, vistas las muestras de cariño que la pareja se profesa en público, aun estando en la vivienda hasta después de las doce de la noche o una de la madrugada, viéndola salir al día siguiente a media mañana o medio día, se quiera hacer creer que no pernoctaba en aquella. La inferencia lógica, natural y razonable es que sí lo hacía, y conectando las distintas secuencias también observadas durante el día, que lo realmente existente es una convivencia, no ya solo relación sentimental, ciertamente continuada.

Chocan los datos expuestos, con las manifestaciones del Sr. Jesús Carlos de que lo mantenido es una simple amistad y que Trinidad no vive con él, ella vive su vida y él la suya, que fundamentalmente vive con su hermano, pero va a visitar a su hermana -50:55-, aunque también admitió que había dejado dinero a Trinidad en ciertas ocasiones haciéndole ingresos en su cuenta del Banco de Santander porque cuando vino de Bailén vino prácticamente sin nada y le pidió ayuda y él se la ha ido prestando y arreglándole papeleos -52:14-, no sin matizar que eran préstamos como si se lo pidiera otro amigo.

Trató el testigo además de justificar determinados hechos puntuales de entre los expuestos, como la compra en el supermercado o las muestras de cariño, atribuyéndolo a que él se encontraba muy mal y lo cogió del brazo -34:10-, mantiene que en la noche de octubre no estuvo en su casa, porque tuvo que quedar ingresado, pero curiosamente también lo acompañó Trinidad al Hospital y al no llevar nada, fue ella la que se encargó de recogerle cosas del piso admitiendo que luego la visitó en días sucesivos -55:30-. intervino como admite también en el alquiler de un piso a finales de 2.019 y principios de 2.020, alegando que primero se alojó en la casa de su hermano Jose Manuel -57:13-.

No obstante dicho relato, del que ya se infiere cuando menos la existencia de una relación especial de amistad, no consta corroborado por prueba alguna el ingreso que el testigo manifiesta y en cualquier caso, la pretendida justificación o explicación de algún hecho aislado, no desvirtúa el resto de los datos y hechos puestos de manifiesto, que considerados en su conjunto son reflejo -reiteramos- de una relación más comprometida y estable, de pareja.

Pero es que además, como se pone de manifiesto de contrario, no se puede obviar la contradicción de bulto en que se incurre, en relación con la prueba practicada, ya desde el relato de hechos en el escrito de contestación, en el que al efecto de descalificar el informe de detectives aportado, literalmente, se relata que es "Tan falaz y falsario que, como se acredita con los documentos que se acompañan, se demuestra que la demandada tiene su residencia desde diciembre de 2.019 en la CALLE000, NUM002..." y se acompaña certificado de empadronamiento como doc. nº 1, resultando del testimonio de su hermana Dª Paulina, que esa afirmación no responde a la realidad porque su hermana Trinidad no ha vivido con ella nunca -34:50-. Le pidió empadronarse con ella para tener médico -35:10-. Admitió además, en corroboración con lo hasta ahora expuesto, que le ha comentado a su hermana que si quería conseguir una paga se casase con su actual pareja -37:27-. Añadió además, que no sabía si vivía con D. Leoncio -37:47-, que supuestamente vivía con su hermano que cree que vive por Santa Ana -38:00-.

Es esta última opción, contraviniendo lo afirmado en fase de alegaciones, a la que de manera totalmente novedosa trata de aferrarse la apelante a través del testimonio de su hermano que poca o ninguna credibilidad puede ofrecer ya cuando manifestó que Trinidad vivía con él en Santana -43:52-, que ella tenía su propia llave y a veces salen juntos -44:00-, que no es pareja de Leoncio y no vive con él, viven juntos en la PLAZA000 nº NUM003 y se fue con él poco antes de que comunicaran el aislamiento por la pandemia, un poco antes de febrero en que murieron sus padres -46:10-.ç

Se cambia de domicilio o residencia pues, cuando se descubre que no lo hacía en aquel en el que se había empadronado, y en tanto que una de las hermanas no sabe si vive con su nueva pareja, que cree que vive con su hermano, su otro hermano Jose Manuel, entre los que debe existir una nula relación, pues no se olvide viven en la misma población, mantiene que vive con él, pero eso sí, el único domicilio en el que ha sido vista la apelante es en el del Sr. Jesús Carlos.

En resumen, por más que haya tratado de ocultar, como ya apuntábamos al inicio ocurre de ordinario en este tipo de procedimientos, entiende esta Sala con el Juzgador de instancia, existe prueba suficiente para entender que Dª Trinidad mantiene una relación de pareja estable y lo suficientemente duradera, con convivencia más o menos continuada, que integra el supuesto de extinción previsto para la pensión compensatoria del art. 101 Cc.

Se desestima por todo lo expuesto pues, y por los razonamientos de la resolución recurrida, la apelación interpuesta.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

CUARTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.