Sentencia Civil 146/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 59/2023 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandante, Don Carlos Antonio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil veintidós en la que la jueza a quo desestimaba la demanda interpuesta por la procuradora Doña María Victoria Carrillo Hidalgo en nombre y representación de don Carlos Antonio frente a Doña Florinda, razón por la cual no ha lugar a suprimir o reducir la pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio número 175 dictada por este juzgado el 20 de marzo de 2019 en los autos de Divorcio 1738/2018 ni establecer diferente proporción en la contribución a los gastos extraordinarios de la fijada en dicha sentencia y se desestimaba la petición de modificar el régimen de comunicaciones entre la menor y sus progenitores establecido en la sentencia antes mencionada y en la sentencia dictada el 18 de abril de 2021 número 270/2021 en los autos 1394/2020, tanto en relación al día intersemanal de visitas con pernocta fijado los miércoles, como al régimen de video llamadas en el horario establecido. Respecto a la petición de extinguir el uso del domicilio familiar no se realizaba pronunciamiento al respecto por constar que dicha vivienda ha sido adquirida por la demandada en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales. En concreto, los pronunciamientos que se impugnan son los siguientes: PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO y fallo de sentencia, al entender que había existido un error en la aplicación del derecho y en concreto de los artículos 90.3 del Código Civil, 748, 752, 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 39 de la Constitución Española, y jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Audiencia Provincial de Jaén. En particular se invoca:

PRIMERO.- DE LA INDEBIDA RIGIDEZ PROCESAL EN RELACIÓN AL EMPADRONAMIENTO DE LA MENOR. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 748 Y 752 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

SEGUNDO.- DE LA EXISTENCIA DE GRAVE CONFLICTO POR EL REGIMEN DE VIDEOLLAMADAS Y DE LA PERNOCTA UNA VEZ POR SEMANA

TERCERO.-SOBRE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS A ESTA PARTE. INFRACCIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA. FALTA DE TEMERIDAD.

El recurrente pretende que se REVOQUE la sentencia de instancia, dicte otra en base a los fundamentos expuestos en el presente recurso, de acuerdo a las medidas definitivas solicitadas en nuestra demanda de modificación de medidas:

Que nos otorgue la capacidad de decidir en relación a la patria potestad para que pueda nuestro mandante inscribir a la menor en su domicilio en CALLE000 NUM000 de Jaén durante los 6 primeros meses del año, y que el segundo semestre del año sea empadronada en el domicilio real de la madre.

Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se estará al regimen que en cada momento acuerden las partes.

En caso de desacuerdo el progenitor que no tenga durante esa semana la custodia efectiva del menor tiene derecho a relacionarse con su hija los miércoles desde la salida de la guardería o centro escolar o las 14:00 en caso de ser festivo no incluido en un puente, hasta las 20:00 horas que deberá restituirlo en el domicilio donde se encuentre esa semana la menor.

"Que las comunicaciones se realizarán entre el progenitor no custodio y el menor, en el momento y forma que libremente acuerden las partes. Que en caso de desacuerdo, ambos progenitores cuando no estén con la menor podrán comunicarse exclusivamente vía llamada telefónica con su hija de 20:00 a 20:30.

No proceden costas para ninguna de las partes.

SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Respecto al error alegado en la valoración de la prueba llevada a cabo en la resolución recurrida, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem , permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: <"4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

La parte recurrente señala que existe un error en la valoración de la prueba por cuanto existe rigidez en la resolución de la jueza a quo por no haber resuelto sobre la cuestión del empadronamiento de la menor y sobre la no supresión de las visitas con pernocta así como de la videollamada.

CUARTO.- Para una mejor compresión de la presente resolución conviene dejar sentado lo siguiente:

1.- Los progenitores se hallan divorciados desde el 20 de marzo de 2019 en el que se adoptaron las siguientes medidas en el seno del procedimiento 1738/2018, fruto de un acuerdo entre ambos progenitores:

- la guarda y custodia compartida así como un régimen de visitas, en los siguientes términos: En caso de desacuerdo el progenitor que no tenga durante esa semana la custodia efectiva del menor tiene derecho a relacionarse con su hija los martes y jueves desde la salida de la guardería o centro escolar o las 14:00 en caso de ser festivo no incluido en un puente, hasta las 20:00 horas.

- régimen de comunicación consistente en que el progenitor que en cada momento no esté con la menor podrá comunicarse con ella por cualquier medio (teléfono, mensaje telefónico o de whatsapp, correo electrónico, videollamada, videoconeferencia etc..) en un horario que no entorpezca el normal desarrollo de la menor ni sus actividades escolares, extraescolares y de descanso

- el abono de una pensión alimenticia por parte del progenitor a la progenitora en cuantía de 120 € mensuales,

- la satisfacción de los gastos extraordinarios generados por la hija común en un 60% a cargo del señor Carlos Antonio y en un 40% a cargo de la señora Florinda.

- el uso del domicilio familiar a favor de la señora Florinda.

2.- Se incoó procedimiento de modificación de medidas 1394/2020 a instancias de la Sra. Florinda que finalizó por sentencia de 28 de abril de 2021 en el que las partes acordaron que el progenitor que no tuviese la custodia efectiva de la menor pudiese relacionarse con su hija los miércoles desde la salida de la guardería centro escolar desde las 14 horas hasta el día siguiente a la entrada del centro escolar y que en caso de ser festivo, se entregase a las 10,00 horas en el domicilio del progenitor al que correspondiese tener la custodia esa semana. Asimismo, también se llegó al acuerdo que fue homologado judicialmente de que el progenitor que en cada momento no esté con la menor podrá comunicarse con ella por cualquier medio (teléfono, mensaje telefónocio o de DIRECCION000, correo electrónico, videollamada, videconferencia, etc) en horario de 20:00 a 20:30. Así como la obligación de ambos progenitores de comunicar al progenitor que no esté ejerciendo la custodia efectiva, los viajes que se realicen con la menor fuera de la provincia, así como la necesidad de consentimiento previo y fehaciente de ambos, para los que se pretenda que realice al extranjero.

3.- También se incoó un procedimiento de ejecución forzosa, bajo el número de autos 1335/2020 a instancias de la Sra. Florinda a fin de que se diese cumplimiento al anterior acuerdo plasmado en la sentencia de fecha 28 de abril de 2021, por no permitir el uso de videollamadas.

4.- La hija que los progenitores tienen en común es Lidia, nacida el NUM001 de 2017, por lo que en la actualidad tendría 5 años.

QUINTO.- Decisión de la Sala sobre el empadronamiento de la menor

Debe indicarse que la pretensión de empadronamiento del menor con los progenitores se trata de una cuestión ex novo, que no había sido objeto de la demanda rectora del presente procedimiento y que fue introducida por la parte actora en el acto de la vista. Al respecto, la jueza a quo resolvió no pronunciarse sobre la mencionada cuestión, al no ser el procedimiento adecuado para decidir el domicilio en que se encuentra empadronada la menor.

La parte apelante menciona en su escrito de interposición del recurso de apelación una serie de resoluciones del Tribunal Constitucional que trata sobre la flexibilidad en los procesos de familia en orden a apreciar el efecto preclusivo de las actuaciones procesales. En concreto, en la primera de las resoluciones adoptadas se refería a un supuesto de filiación y la determinación de los apellidos.

Esta Sala coincide con la jueza a quo de que dicho pronunciamiento no puede ser objeto del presente procedimiento y ello con base a los siguientes motivos:

- En primer lugar, el artículo 752 de la LEC habla de dicha flexibilidad en los procesos de familia, en concreto, permite que el Tribunal decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. También permite que el juez de oficio acuerde pruebas, precisamente en orden a dicha falta de rigidez en aras al beneficio superior del menor. Ahora bien, dicho precepto legal se refiere a hechos, no pretensiones, las cuales deben ser deducidas oportunamente por las partes en sus escritos iniciales del procedimiento, en este caso, en su escrito de demanda.

- Además, debemos tener en cuenta que en este caso no se trata de adoptar medidas civiles tras la separación o crisis matrimonial de los cónyuges/progenitores, sino de un procedimiento de modificación de medidas y a través del mismo modificar las medidas anteriores cambiadas por los cónyuges o por el juez siempre que exista un cambio sustancial de circunstancias, en los términos expuestos anteriormente. En este caso no se trata de modificar ninguna medida anterior, sino una cuestión relativa a la menor que debe ser adoptada de común acuerdo entre los cónyuges o en su defecto, acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria, al amparo de lo dispuesto en los artículos 87 y siguientes de la LJV, sin que se justifique la necesidad de alterar las normas procesales que regulen el tipo de procedimiento en la que deben ventilarse las diferentes cuestiones controvertidas.

- Por último, no se justifica que sea ninguna medida que beneficie a la menor. Así, precisamente se expone por el apelante que la conveniencia de resolver sobre el empadronamiento es por temas fiscales, para que ambos progenitores puedan beneficiarse de ayudas y por razones puramente económicas que únicamente incumbe al progenitor que lo solicita, por lo que no hay justificación para que exista un pronunciamiento del juez a quo. La Sentencia transcrita parcial y convenientemente por la parte apelante se refiere a un supuesto de filiación, de apellidos, que obviamente sí beneficia a la menor y es una cuestión de orden público. No entiende esta Sala, por cuanto no ha justificado, en qué medida perjudica a la menor el hecho de estar empadronada en el domicilio de sus abuelos y no con sus padres y sea necesaria la adopción inmediata de la autoridad judicial para adoptar dicha decisión. Por ello ha lugar a desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO.- Decisión de la Sala sobre el régimen de comunicación mediante videollamada y de la pernocta una vez por semana

El apelante insiste en suprimir el régimen de comunicación mediante videollamada y la pernocta del régimen de visitas por la conflictividad existente entre las partes, motivando la iniciación de un procedimiento ejecutivo por parte de la Sra. Florinda.

Sobre la cuestión relativa a la supresión del régimen de visitas con pernocta establecido los miércoles como día intersemanal la jueza a quo resuelve lo siguiente: es necesario partir también de que pronunciamiento se pretende modificar. Se trata esta de una cuestión que fue establecida por las partes de común acuerdo en la sentencia de modificación de medidas dictada en los autos 1394/2020 en fecha 28 de abril de 2021 en ese sentido las partes acordaron añadir la obligación de que el progenitor que fuese realizar un viaje con la menor fuera de la provincia lo comunicase al otro, y del previo consentimiento de ambos para las salidas al extranjero, e igualmente establecieron un régimen de visitas entre semana para las tardes de los miércoles con pernocta. Se pretende modificar dicho régimen de visitas y suprimir la visita intersemanal alegando la problemática que surge en relación a la ropa que lleva la menor y ello por la discrepancia que genera entre las partes el hecho de que la madre no quiere que el padre le devuelva la muda sucia dentro de la mochila porque teme que la menor pueda sacar esa ropa bien en el aula matinal bien en el comedor y prefiere que el padre se la quede y se la devuelva la siguiente semana con la ropa puesta, y la circunstancia de que el progenitor considera que la ropa que lleva la menor es una ropa inadecuada porque está muy desgastada o porque tiene agujeros, aportándose fotografías en relación a este extremo. A ello se ha añadido en el acto de la vista por parte de don Carlos Antonio la manifestación de que la menor "se descoloca" un poco o que lo ideal sería que no hubiera visitas, o de la actual pareja de don Carlos Antonio una explicación o razón sobre la necesidad de suprimir dicha pernocta intersemanal poco consistente cuando afirma "La menor le perjudica la pernocta, cuando llega el martes por la noche se encuentra en estado de confusión y llega a tener berrinches ... empieza a preguntar ... mañana me voy con mi madre, van a hacer cualquier evento o cumpleaños y la menor no puede asistir, ... ella lo nota negativamente".

Pues bien ninguna de las circunstancias tiene la entidad suficiente como para justificar esta modificación que pretende la parte actora. En primer lugar y pensando siempre en el interés de la menor, razonable que la misma cuando se encuentra de forma semanal con cada uno de los progenitores pueda disponer un día entre semana de visita con el otro progenitor a fin de mantener un contacto habitual con uno y otro lo que, sin duda, influye de manera positiva en su desarrollo y evolución personal. En segundo lugar la cuestión relativa a las mudas y así el desacuerdo que tienen ambos progenitores no puede justificar, cuando el problema lo tienen los padres y no la menor, que por ese motivo se suprima el derecho de comunicación que tiene la menor con ambos; los padres deberán hacer un esfuerzo para ponerse de acuerdo en relación a la ropa que lleva la menor al centro escolar y así lleva uno lleva la muda sucia o la guarda el progenitor, la lava y se la devuelve la semana siguiente al otro progenitor; además de lo expuesto en contestación al oficio remitido el centro educativo al que asiste la menor, colegio de educación infantil y primaria Reyes en fecha 7 de abril de 2022 señala que la menor asiste con una imagen personal en lo que se refiere higiene, indumentaria y cualquier otro detalle relacionado con este aspecto correcta y que corresponde a las necesidades de una niña de su edad atendía debidamente. En tercer lugar las manifestaciones que realiza la pareja de Don Carlos Antonio y el propio actor no han quedado modo alguno acreditadas. No se ha aportado ninguna prueba de la cual pueda deducirse como algo probado que la menor está confundida, o que tiene berrinches, cuando tiene que es recogida entre semana por un progenitor distinto al que tiene la custodia para pasar con él esa tarde y pernoctar en su domicilio. Por todas estas razones no puede suprimirse la pernocta entre semana como se pide por la parte actora porque en interés del menor no se evidencia que sea negativa para la misma.

Por lo que se refiere a las videollamadas, argumenta la jueza lo siguiente: I gual ocurre en relación a las video llamadas, precisamente el estar establecidas en una franja horaria de media hora permite que las partes puedan adaptar sus actividades, sin necesidad de interrumpirlas o de modificarlas a la posibilidad de comunicación del otro progenitor en ese horario y por ese medio. El argumento que se utiliza, relativo a que la pareja del señor Carlos Antonio en una ocasión se encontraba cambiándose de ropa en un momento en el que la menor realizó la llamada es un argumento también poco consistente, porque bien podía haberse desplazado hasta otro lugar y todo ello además cuando precisamente el motivo de establecer un horario fijo, o que dentro de un horario fijo, además no muy amplio, se puedan establecer las llamadas, (horario que sin duda tiene en cuenta tanto las actividades extraescolares como el descanso de la menor) es razón suficiente para que deba mantenerse dicho régimen de comunicación, sin perjuicio, evidentemente, de que las partes deben siempre interpretarlo en interés de la menor y en beneficio del derecho de la misma a comunicarse ampliamente con ambos progenitores. Un cambio de opinión, cuando manifiesta el señor Carlos Antonio que "te das cuenta de las cosas cuando las están pasando" no puede de ninguna manera justificar una modificación de medidas.

Esta Sala no podría estar más de acuerdo con la jueza a quo, debiendo remitirnos íntegramente a sus conclusiones a fin de evitar reiteraciones inútiles ante el absurdo de la discusión que aquí se plantea. Las partes alcanzaron un acuerdo en relación a una cuestión tan sencilla como comunicarse con su hija durante media hora el tiempo en el que no estén con ella. En dicho acuerdo que se alcanzó se plasmó que la comunicación podría realizarse por cualquier vía: teléfono, mensaje telefónico o de DIRECCION000, correo electrónico, videollamada, videoconeferencia etc. El progenitor paterno, cuando quiera ejercer el derecho a comunicarse con su hija puede elegir la vía que prefiera y optar por una llamada al uso si quiere tener mayor intimidad o por los motivos que considere, en vez de una videollamada. Ahora bien, no puede impedir ni obstaculizar que la madre se comunique con su hija en la forma o vía que ella desee comunicarse con su hija. Las razones dadas en apelación sobre el cambio de circunstancias de que la menor tenía tres años cuando se adoptó el acuerdo y apenas hablaba y ahora tiene 5 y ya habla carece de un mínimo rigor y fundamento. Es obvio que el paso del tiempo y que la menor iba a crecer es un hecho totalmente previsible. Las nuevas comunicaciones y el uso de videollamadas, especialmente tras la pandemia, están al orden del día y permiten acercanos al otro interlocutor de una manera más eficaz. Todos las usamos, con independencia de la edad y más especialmente en el caso de comunicación con los menores. Desde luego unos problemas de conexión puntuales no pueden determinar que se suprima ese derecho de la menor y del progenitor que sí desee hacer uso de ese medio de comunicación.

Lo mismo cabe decir respecto a la supresión de la pernocta, pues unas simples desavenencias o desencuentros no pueden justificar que se vaya en contra de los intereses de la menor por el mero capricho de los adultos. Es necesario advertir la necesidad de los progenitores de que tengan un mínimo diálogo y que lleguen a acuerdos en orden al adecuado desarrollo de la guarda y custodia compartida y del beneficio superior de su hija. El acuerdo alcanzado se alcanzó unos meses antes tan solo de la interposición de la demanda de modificación de medidas y no habiéndose justificado obviamente ningún cambio sustancial de las circunstancias.

En este sentido, las SSTS de 17-1 y 26-2-19 , reiteran la jurisprudencia que declara la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, priorizando el interés del menor.

Por todo ello, debemos desestimar este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Por último, por lo que se refiere a las costas de primera instancia, fueron impuestas por la jueza a quo al apreciar temeridad de la parte demandante. En concreto, subrayaba lo siguiente: Al desestimarse la demanda de conformidad con el artículo 394 procede imponer las costas a la parte actora. En ese sentido, pese a que nos encontramos en el ámbito de un procedimiento de familia donde imperan las cuestiones de derecho público, que está basado siempre en el interés del menor y que permite amplia flexibilidad en materia de peticiones formuladas y también en cuanto a la prueba, la pretensión formulada por la parte actora es temeraria por cuanto interpone demanda en diciembre de 2021, cuando apenas habían transcurrido ocho meses desde que se dictara la anterior sentencia estableciendo una ligera modificación de medidas en relación al régimen de comunicaciones fijado en sentencia divorcio, y en la que nada se argumentó acerca de cuestiones de carácter económico y la prueba practicada no acredita dicha modificación, habiéndose desestimado íntegramente las pretensiones de la actora.

Esta Sala, si bien quiere hacer constar que en materia de familia la regla general es la no imposición de costas por la especialidad de la materia, también excepcionalmente ha venido imponer las costas en los casos en los que se apreciara temeridad o mala fe por las partes litigantes. En este caso, concurren circunstancias que aconsejan la imposición de las costas a la parte demandante. Así, a la vista de las pretensiones de la parte actora, las cuales han sido totalmente desestimadas y que carecen sus argumentos de un mínimo rigor y fundamento, el poco tiempo transcurrido desde el último procedimiento de modificación de medidas en el que precisamente se alcanzó el acuerdo que meses más tarde se pretende modificar y al ser las pretensiones solicitadas contrarias a los propios intereses de la menor, que sólo obedecen a la incapacidad y la inhabilidad de unos padres para alcanzar acuerdos sobre cuestiones tan nimias y en los que se busca el conflicto con el otro, los gastos de dicho procedimiento deben ser soportados por la parte que ha ocasionado el mismo. Por ello, se considera oportuno imponer las costas tanto de primera instancia, como de esta alzada al demandante y ahora apelante, por haber visto rechazadas sus pretensiones en ambas instancias, al amparo del artículo 394 y 398 de la LEC.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante DESESTIMACIÓN del recurso, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.