Sentencia Civil 153/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 403/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras considerar que se ejercita una acción de nulidad radical imprescriptible y no sometida al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, que considera aplicable en los casos de anulabilidad y no de nulidad radical, declara la nulidad de la escritura de compraventa con pacto de retroventa ejercitada por la parte actora en su escrito de demanda y ello por entender que el contrato de compraventa con pacto de retroventa plasmado en la escritura pública de 16 de abril de 2014 es simulado y no responde a la verdadera intención de las partes que era la de garantizar un préstamo encubierto. Señala que la causa del contrato obedeció al préstamo o préstamos concedidos al matrimonio formado por la actora y su esposo estableciéndose así un pacto comisorio que se encubre con el pacto de retroventa por lo que no existe la causa de la compraventa y sí la causa oculta, disimulada del préstamo, por lo que concluye que nos encontramos ante una simulación relativa, existiendo vicio en la causa del contrato que es falsa y por lo tanto nula.

Frente a dicha sentencia se alzan los demandados mediante recurso de apelación en el que, en relación a la declaración de nulidad de la compraventa por considerar que estamos ante un pacto comisorio en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la finca que era objeto de la simulada dación en pago, pacto proscrito desde el derecho romano, entiende que dicha nulidad ha sido matizada por la doctrina y la jurisprudencia reciente, porque el fundamento de la prohibición del pacto comisario no es otro que evitar la posibilidad de un empobrecimiento injusto del deudor con un correlativo enriquecimiento del acreedor al poderse enajenar la cosa apropiada por un valor inferior al real, riesgo que el deudor podría haberse visto obligado a aceptar al encontrarse en una situación angustiosa. Según el sector doctrinal y jurisprudencial al que se refiere el letrado, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, si se establece un procedimiento objetivo y justo de valoración de la adquisición, de forma que el valor de la cosa transmitida supera al de la deuda garantizada y pagada debiendo el acreedor abonar la diferencia el deudor, más que ante un pacto comisario estaríamos ante un pacto marciano, que ha sido reconocido por el Real Decreto ley 5/2005 de 11 de marzo. Señala que, en el caso concreto, la transmisión de la finca a sus mandantes no supone ningún empobrecimiento para la actora puesto que dicha transmisión se produce por el valor real de la mismo y apela a su validez, argumentando asimismo que la propia actora antes de instar judicialmente la nulidad de la compraventa pretendió el ejercicio de la retroventa pactada, entendiendo que, como consecuencia de lo anterior no cabe entender que la acción no está prescrita puesto que en su caso se podría hablar de una escritura susceptible de anulación siendo el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de cuatro años según el artículo 1301 del código civil.

Como segundo motivo del recurso considera que se infringen los artículos 7.1 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de los actos propios y ello por cuanto la actora ha intentado ejercer su derecho de retracto, por lo que pretender con posterioridad la nulidad de un derecho que ha venido exigiendo no puede entenderse sino como una actuación en contra de sus propios actos.

En tercer lugar si se considerase que la escritura es válida, argumenta la parte apelante que la acción ejercitada subsidiariamente de retroventa en cumplimiento de la propia escritura debería entenderse ejercitada fuera del plazo de cinco años que establece el artículo 1518 del Código Civil ya que el ejercicio de la acción debió ejercitarse antes del 16 de abril de 2019, siendo imprescindible que fuese realizado el pago antes del transcurso de cinco años, circunstancia que en este caso no se produjo ya que el pago efectivo se realizó en el momento de formalización de la demanda el 23 de julio de 2019.

Frente a los argumentos expuestos muestra su posición la parte actora, aquí apelada en la atención a los siguientes razonamientos:

En primer lugar respecto al error en la aplicación del derecho sustantivo al declarar la sentencia de instancia la nulidad de la escritura de compraventa con pacto de retro y las alegaciones relativas ante el "pacto marciano" sostiene la parte actora que se trata de alegaciones realizadas ex novo en esta alzada que no fueron introducidas en el debate procesal en primera instancia en la que se alegó la caducidad de la acción ejercitada y asimismo que ratificada dicha escritura en virtud del requerimiento notarial no podía la parte con posterioridad instar la nulidad; sostiene que las alegaciones realizadas vulneran lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y causan a la parte indefensión e inseguridad jurídica. Pese a ello se opone a las referidas alegaciones efectuadas de contrario por entender que el pacto marciano exige que, celebrado el negocio constitutivo de la garantía real, al llegar el momento de vencimiento cuando el deudor no paga, la propiedad de la cosa pase al acreedor previa justa estimación, con el deber de abonar el exceso de la valoración en relación con el importe de la deuda ejecutada y en este caso en la escritura de compraventa con pacto de retroventa no se fijó la valoración de la finca objeto de dicha compraventa ni que debiera reintegrarse el excedente de dicha valoración, ni se reguló un proceso para tasar la finca, cuestionando la parte apelada las manifestaciones que se hacen de contrario sobre el Real Decreto ley 5/2005 de 11 de marzo de reforma urgente para el impulso de la productividad, en atención a los requisitos que deben concurrir para que el acreedor pueda apropiarse, compensar o vender directamente el objeto pignorado en el caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ya que para la validez del acuerdo es necesario que se haya pactado en el seno de dicho acuerdo y que las partes hayan previsto las modalidades de valoración ajustándose éstas al valor actual del mercado, y en la escritura de 16 de abril de 2014 nada se pacta al respecto ni se fija cómo debe de valorarse o tasarse la finca pues ésta no es la voluntad de los demandados como señala la sentencia de instancia, sino que su voluntad era la de encubrir un préstamo con garantía simulando una compraventa con pacto de retroventa, a lo que añade que nada se ha acreditado en relación a que la cantidad entregada y por la que se vende la finca es de 70.000 € y no de 50.000 como refleja la escritura.

En relación al infracción del artículo 7.1 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de los actos propios, alega la parte actora que este motivo debe desestimarse porque estamos ante un pacto comisorio, de forma que la escritura de fecha 16 de abril de 2014 es un contrato nulo que no puede convalidarse por confirmación ya que sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261 del código civil, de forma que la acción de nulidad impide que el contrato de compraventa con pacto de retro despliegue los efectos correspondientes desde el principio dada la inexistencia de causa.

En cuanto a la acción subsidiaria ejercitada por la demandada, que se dice ejercitada fuera del plazo de cinco años que fija el artículo 1518 del Código Civil, se remite al requerimiento efectuado por su mandante a los demandados que consta como documento número tres de la demanda, antes de la finalización del plazo para formular la escritura y a la personación de su mandante en la notaría para el pago del precio fijado y formalización de la compraventa, que al no llevarse a cabo dio lugar al ejercicio de esa acción de forma subsidiaria en fecha 23 de julio de 2019. Igualmente ha quedado acreditado que su mandante entregó a Don Pedro Antonio la cantidad fijada para la escritura de retroventa, como manifestó en su declaración, y que el importe fue fijado en el borrador de la escritura por indicación del mismo don Pedro Antonio, no formalizándose por causas ajenas a su mandante.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, hemos de recordar en primer término como premisa procesal de carácter general y así se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 o 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 30-4-15, 11-5-16 o 22-3-17, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Igualmente debemos señalar que el objeto del proceso se delimita tanto en atención a las partes (elementos subjetivos) como al petitum y causa de pedir (elementos objetivos) de forma que fijados los términos de la controversia en la demanda y en la contestación y en su caso en la ampliación de hechos que pueda producirse después al amparo de los preceptos de la LEC, no pueden ser después modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli ) y los términos en que queda así fijada la litis determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. No cabe la posibilidad de modificar dichos hechos o fundamentos pues ello supondría dejar en indefensión a la parte contraria, al privarla de la posibilidad de ejercitar adecuadamente su defensa en relación a un hecho introducido con posterioridad, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que impide plantear en la segunda instancia acciones, pretensiones o excepciones que sean distintas de las que se alegaron en la primera instancia. en este sentido se ha pronunciado de forma reiterada a esta audiencia en diferente resoluciones entre la que podemos mencionar la dictada recientemente el 26 de octubre de 2022 (recurso 1304/2020) en la que, analizando este principio y según lo dispuesto en el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, mencionábamos la sentencia de la audiencia Provincial de Ávila de 13 de mayo de 2020, en la que se hace referencia a la configuración procesal de la segunda instancia ya la naturaleza del recurso ordinario que ostenta la apelación, configurando el mismo como sistema de revisión de lo practicado en primera instancia, si bien el órgano judicial debe ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimana antes del principio de congruencia. En esta última resolución de la Audiencia Provincial de Ávila, al hilo de lo expuesto, se señalaba: "En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo " pendente apellatione nihil innovetur". La citada resolución continúa señalando en sus argumentos que no existe un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación a fin de que la pretensión que se haga valer en la segunda instancia coincida con la planteada en la primera, de forma que el tribunal de apelación sólo puede revocar la sentencia por aquellas cuestiones que haya sido objeto de análisis en primera instancia pero que no hayan sido resueltas por el juez conforme al criterio que entienda el tribunal de alzada correcto. Este mismo criterio hemos mantenido acerca de la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de apelación o fundamentos distintos de los que se alegaron en la instancia, en otras resoluciones como la sentencia de 19 de octubre de 2022 (recurso 847/2022), la sentencia de 11 de octubre de 2022 (recurso 134/2021), la sentencia de 9 de junio de 2022 (recurso 1634/2021).

Pues bien si atendemos a las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda y asimismo a los hechos que se fijaron como controvertidos al inicio de la audiencia previa, los motivos de oposición de la parte demandada se centraron en: (i) la caducidad de la acción principal de nulidad de la escritura pública de compraventa por entender que había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del código civil, (ii) la vulneración de la doctrina de los actos propios por considerar que la actuación notarial de la parte ratificaba la escritura realizada entre las partes no pudiendo postular después la nulidad y (iii) la falta de acción en relación a la acción subsidiaria por haber transcurrido con exceso el plazo de cinco años para su ejercicio y no cumplir los requisitos para que proceda dicho ejercicio relativos a la consignación del precio y de los gastos originados, en relación a los cuales la parte demandada sostenía en su escrito de contestación y reiteraba en la audiencia previa que, aunque en la escritura pública el precio que se hace constar es de 50.000 €, el precio real ascendió a 70.000 €, pues 20.000 € habían sido entregados con anterioridad.

Se evidencia con lo expuesto que la parte demandada en el procedimiento seguido en la instancia nada alegó respecto de la admisibilidad del "pacto marciano" por excepción al pacto comisorio" ni de la concurrencia de los requisitos que él mismo recurrente expresa en su escrito de recurso para que pueda valorarse la concurrencia del mismo, requisitos (el valor de la finca, forma de tasación, pacto al respecto, ... ) que deberían haber sido expuestos en el momento procesal oportuno para permitir su introducción en el debate procesal garantizando el principio de contradicción y defensa de las partes.

En definitiva, las alegaciones de la demandada que suponen la introducción ex novo en esta alzada de motivos de oposición que debieron ser alegados en el momento procesal oportuno, resultan totalmente extemporáneas, por lo que en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, no pueden ser tenidos en consideración en esta segunda instancia, lo que nos lleva a rechazar tales alegaciones, contenidas dentro del primero de los motivos de apelación, pasando examinar el resto de cuestiones que se plantean.

TERCERO. - El primero de los motivos del recurso se refiere a la caducidad de la acción ejercitada. Al respecto la sentencia de instancia considera que la acción se ejercita en plazo al tratarse de una acción de nulidad de la escritura de compraventa a la que no es de aplicación el plazo del artículo 1301 del Código civil.

El actor en su demanda sostiene que la escritura de compraventa de 16 de abril de 2014 es nula por falta de causa ya que no existe la causa de la compraventa y sí la causa oculta o disimulada del préstamo entendiendo que estamos ante una simulación relativa según la cual el contrato simulado, la escritura de compraventa con pacto de retro venta es nulo y el disimulado, contrato de préstamo, es válido. Apela para ello a la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 1859 del código civil según la cual el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca o disponer de ellas. También sostiene que la nulidad deviene de que dicha escritura contraviene lo establecido en el artículo 6.4 del Código civil ya que mediante dicho contrato se encubre un pacto comisorio prohibido por el Código cCvil. La sentencia de instancia acoge las pretensiones de la demanda y los argumentos expuestos por la parte actora.

En relación a estos contratos de compraventa con pacto de retroventa simulan un préstamo por pacto comisorio que según la doctrina jurisprudencial no es un contrato encubierto de préstamo con garantía real, sino que el prestamista lo que tiene es una expectativa de poder hacer suya la finca si el prestatario no devuelve el importe que se le ha prestado. Se establece así un pacto comisorio, que tiene su origen en el derecho romano en el que venía proscrito prohibiéndose en la época medieval en la que se utilizó como "venta a carta de gracia". Este pacto comisorio es considerado tradicionalmente por la doctrina jurisprudencial, tanto cuando es un préstamo como cuando se realiza un contrato simulado que disimula un préstamo, como nulo "ipso iure" conforme al artículo 1859 del código civil según el cual el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de ellas, entendiendo que dicha nulidad es absoluta según el artículo 6.3 del Código Civil porque va en contra de la prohibición expresa que regula el artículo 1859 del mismo texto legal [ SSTS 268/2020, de 9 de junio (Roj: STS 1590/2020, recurso 2398/2017); 77/2020, de 4 de febrero (Roj: STS 312/2020, recurso 2830/2017); 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013, recurso 1971/2010), 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008) y 20 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8648/2007, recurso 4693/2000)]. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 el pacto comisorio se caracteriza por dos elementos, en primer lugar un pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, que se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza; y en segundo lugar que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, es decir que hace con abstracción de su valor.

La nulidad de dicho negocio jurídico, en este caso de compraventa, no impide que se mantenga la validez del préstamo y por lo tanto que subsista la obligación de devolver el capital prestado. Si la acción ejercitada es la de nulidad radical y absoluta por entender que el pacto comisorio vulnera preceptos imperativos y de orden público afectando a la satisfacción forzosa de obligaciones en las que no sólo se atiende a los intereses del deudor sino también a los de sus acreedores, dicha nulidad es radical y plena del negocio, no es susceptible de sanación ulterior vía convalidación, ratificación o confirmación, y el ejercicio de la acción es imprescriptible, no sometiéndose al plazo de anulabilidad que establece el artículo 1301 del Código Civil de cuatro años.

Por esta razón debemos desestimar el primero de los motivos del recurso de apelación.

CUARTO.- El segundo motivo es invoca por el apelante es el relativo a la aplicación de la doctrina de los actos propios y ello por entender que si la parte pidió el cumplimiento de lo pactado en escritura no puede venir ahora sostener su nulidad. En relación a la doctrina de los actos propios son varias las cuestiones que deben alegarse en esta alzada, en primer lugar que como ya sostuvimos en la sentencia dictada el pasado 5 de octubre de 2022 (recurso 1590/2021) dicha doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, estando afecto el pacto comisorio por una nulidad radical que no admite confirmación o sanación, por lo que dicha doctrina no sería aplicable. Por otro lado debe señalarse que, como también sostuvimos en la sentencia dictada por esta sala en fecha 29 de septiembre de 2022 (recurso 1162/2020), la doctrina de los actos propios supone crear en una persona una confianza de que otra persona va a obrar en un sentido concreto sobre la base de esa confianza previa depositada en ella. Sin embargo en este caso, la prueba practicada en el presente procedimiento evidencia que la aquí actora intentó infructuosamente ejercitar el pacto de retro contenido en la escritura pública de 16 de abril de 2014, y que dicha escritura no pudo firmarse por causas que no le fueron imputables ya que, como señala la misma Doña Ana, actora, y don Pedro Antonio, demandado, la escritura no se firmó porque el marido de doña Ana, don Artemio, que también declara en la vista y así lo reconoce, no quería admitir que el dinero que se entregaba para dejar sin efecto la compraventa con pacto de retroventa era de origen privativo, constando, como reconoce don Pedro Antonio, que doña Ana llevó el dinero en efectivo a la notaría y que esté pudo contarlo hasta dos ocasiones. Por lo tanto, la actora, ante la imposibilidad de firmar la escritura y viendo las dificultades que entrañaba el hecho de que su marido se oponía a que el dinero con el que se satisficiesen los 50.000 € y los gastos que recogía la escritura de compraventa fuese de origen privativo, y la exigencia de D. Pedro Antonio de que se le reintegrasen 70.000 euros y no 50.000 euros, ejercita la presente acción, sin que podamos considerar que dicho ejercicio viene vetado por la doctrina de los actos propios, circunstancia que no analiza la sentencia al declarar la nulidad de la compraventa con pacto de retro, ya que de la circunstancia de falta de la firma de la escritura y tomando en consideración el desacuerdo existente ya no entre la actora y los compradores aquí demandados, sino también en relación a quien fuera su esposo, no puede sostenerse que se creó expectativa alguna en los demandados de que la acción de nulidad no iba a ser ejercitada.

El motivo también debe ser desestimado.

QUINTO.- En último lugar, por lo que respecta al motivo que se plantea relativo a que en el caso de sostenerse la validez del negocio jurídico, la acción de retroventa estaría ejercitada fuera del plazo de cinco años que establece el artículo 1518 del Código Civil, dicho motivo tampoco puede prosperar por cuanto se declara la nulidad de la compraventa y por lo tanto no procede entrar en el análisis del ejercicio dentro del plazo legal de dicha acción, pero de otro lado, como resulta de la prueba practicada en el presente procedimiento, la actora ejercitó en tiempo y forma su derecho remitiendo el correspondiente requerimiento notarial a los demandados, sin que la preparación del borrador (que Don Pedro Antonio encargó en la notaria) fructificase en la firma de la escritura por causas independientes de su voluntad, relacionadas tanto con el desacuerdo entre los vendedores sobre el origen privativo o no del dinero por el que se pretendía ejercitar el derecho y la cuantía de dicho ejercicio al exigir D. Pedro Antonio el abono de 70.000 euros más los gastos.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, desestimándose el recurso apelación procede hacer expresa imposición en costas a la parte apelante.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.