Sentencia Civil 534/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1902/2023 de 22 de abril del 2024

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimándose la demanda presentada en representación de D. Yohan, frente a Dª Lisandro declara la disolución judicial por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos, con los efectos legales inherentes a esta declaración en los términos establecidos en la misma, y así, se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Yenifer a la madre, se atribuye a las mismas el uso del domicilio familiar, se fija el regímen de visitas a favor del progenitor no custodio, quien deberá abonar una pensión alimenticia de 125 euros mensuales, y los gastos extraordinarios en proporción del 50 % por ambos progenitores, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas, se interpone por la representación procesal de D. Yohan, recurso de apelación, alegando como motivos del impugnación, la infracción del art. 92.8 del Código Civil en relación a la guarda y custodia de la menor, por entender que e juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección de interés del menor negando la custodia compartida en base solo a la existencia de una denuncia interpuesta por la demandada por hechos presuntamente ocurridos en hecha 5 de mayo de 2022 encontrándose en trámite, considerando que el juzgado de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y que debe de tenerse en cuenta que respecto a la referida denuncia, se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2023, por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, absolviendo al recurrente, por lo que interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra estableciendo el sistema de guarda y custodia compartida y que cada progenitor se haga cargo de los gastos que se ocasione durante la convivencia con ellos.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.

Segundo.-Sobre la atribución de la guarda y custodia. Procedencia de atribuir la guarda y custodia compartida. Criterios para su determinación. La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Lo que ha de primar a la hora de establecerlo es adaptarlo de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010, de 7 de julio de 2011 y de 21 de febrero de 2011, entre otras).

Es pues el interés del menor una cuestión de orden público que requiere la atención prioritaria en orden a fijar el régimen de guarda y custodia, debido a la falta de capacidad del menor para defender sus propios intereses. Ese interés se encuentra contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU y también en el art. 39 CE, en los arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC, y en los art. 9 LOPJM y 2 LOPJM. El interés del menor supone la necesidad de preservar el mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores, y también con sus hermanos, que se satisfagan sus necesidades básicas de todo orden, incluidas las afectivas y también que se le proporcione un desarrollo adecuado para alcanzar plena madurez y autonomía.

La interpretación del art. 92 CC en la determinación del régimen de guarda y custodia queda fijada como doctrina jurisprudencial por la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013, reiterada expresamente en Sentencia del TS de 16 de febrero de 2015, en los siguientes términos:

"... debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Otros criterios que pueden extraerse de la propia jurisprudencia del TS son las relaciones con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros ( Sentencias del TS de 17 de julio de 2015 y 9 de marzo de 2012), sin que la salida de uno de los progenitores del domicilio familiar, pueda suponer aceptar tácitamente que los menores deben quedar bajo la custodia del otro, tal y como establece la STS de 14 de octubre de 2015. También son criterios a tomar en consideración los horarios laborales de ambos progenitores, de forma que si se fija el régimen de guarda y custodia compartida los menores deben tener estabilidad alternativa con ambos progenitores, para que puedan llevar a cabo con normalidad sus actividades escolares y extraescolares, si bien puede acordarse dicho régimen si se cuenta con la colaboración de familiares y terceras personas. ( Sentencias del TS de 28 de febrero de 2017 y AP Lugo de 5 de diciembre de 2018). También hay sentencias que valoran la coincidencia, armonía y cohesión de los criterios educativos y estilos de vida de ambos progenitores, sin que la disparidad en tales criterios pueda por si sola justificar la atribución de un sistema de guardia monoparental. Junto a lo expuesto la opinión que pueda manifestar el menor (que tiene derecho a ser oído) también es un medio para recibir información en el caso concreto y adoptar las medidas que sean más oportunas y convenientes a su interés; la voluntad de los menores es un criterio relevante cuando, por su madurez, pueda entenderse que tienen juicio suficiente para expresarse de forma libre y para manifestar cuál es su interés ante el cese de la convivencia entre ambos progenitores. Lo cierto es que el interés del menor no es el único factor que debe tenerse en cuenta para determinar el régimen de guarda y custodia sino que debe atenderse al resultado del resto de las pruebas practicadas como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012.

Así la guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria, con intervalos de tiempo que se fijan en atención a las circunstancias concurrentes, del cuidado, atención y educación de los hijos. Supone en consecuencia que ambos progenitores se distribuyen en el ejercicio de las funciones y responsabilidades parentales en relación a sus hijos, siempre en su interés. La guarda y custodia compartida se regula en nuestro derecho en el artículo 92 del Código Civil que no la define, habiéndose acordado en la sentencia de instancia la guarda y custodia a favor de la progenitora.

Esta figura se reguló por vez primera nuestro derecho con la ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de separación y de divorcio. Según la Exposición de motivos de la referida ley se funda en la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad, y también se recoge la idea de que no debe haber trabas o dificultades a la relación de cada progenitor con sus hijos, partiendo así del necesario entendimiento que debe presidir la relación entre ambos progenitores en los casos de ruptura sentimental para con sus hijos menores de edad.

En la actualidad y en cuanto a la atribución de la guarda y custodia compartida según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, posteriormente reiterada en la Sentencia de fecha 19 de julio de 2013 y consolidada en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 su atribución debe estar fundada siempre en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba de tomar como también establece la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre 17 de noviembre de 2015, 4 de febrero y 11 de febrero de 2016, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Lo anterior significa que aunque es deseable y conveniente atribuir la guarda y custodia a ambos progenitores, dicha atribución no puede realizarse de forma automática sino que deben ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

Tercero.-Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, y para su resolución, habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso y oposición, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega el apelante, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: «Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares»; se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...», y; a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho. Y en el supuesto de que las pruebas propuestas sean inadmitidas, habrán de utilizarse cuantos recursos y demás remedios procesales sean procedentes en derecho, a fin de mantener la posibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se dicte.

Cuarto.-Expuesta la anterior doctrina, la sentencia de instancia en efecto deniega la custodia compartida solicitada, por la mala relación que existe entre ambos progenitores y también la tensa y conflictiva relación que existe entre la progenitora y su propia madre y hermanos, constando a esa fecha la denuncia de fecha 5 de mayo de 2022, respecto a lo cual, en efecto, debe de tenerse en cuenta que por el juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, se dicto sentencia en fecha 7 de marzo de 2023, por lo cual se absuelve libremente al hoy recurrente de los hechos enjuiciados, y por tanto, si bien parece que no sea buena la relación entre los progenitores, no hay motivos alguno para entender que no puedan mantener en interés de su hija menor una relación fluida y cordial, máxime si se tiene en cuenta que el informe pericial psicosocial emitido por el psicólogo y la trabajadora social del Equipo técnico de Familia hace constar que ambos progenitores mantienen una relación limitada a las circunstancias que afectan a la menor, y que dicha menor tiene una relación de apego, cercana y confianza con los dos y que le gusta estar con la extensa familia del progenitor, y al referido informe recomienda establecer un sistema de guarda y custodia compartida valorando el interés superior de la menor y dejando de lado el conflicto latente entre ambos progenitores relativo a la atribución del uso del piso propiedad del padre.

Por todo ello, dicho informe pericial considera que ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas para atender a la menor de forma responsable y posee capacidad para el pago seguro, así como para dotar de normas y valores a la menor, lo que ciertamente permite una custodia compartida, ofreciéndose soluciones para ello, dentro de las circunstancias de ambos progenitores.

Es por ello, que debemos revocar la resolución dictada en la instancia y en consecuencia establecer el régimen de custodia compartida que se revela como el más adecuado para la menor Yenifer, que nació el día NUM000 de 2016, por lo que cuenta con ocho años de edad y que por lo tanto tiene ya adquiridos hábitos cotidianos de sueños, alimentación o asistencia al centro escolar y no se puede obviar que para dicha custodia compartida los progenitores deben adaptarse al interés de la menor, porque la misma esta concebida como una forma de protección del mismo y no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.

El régimen de guarda y custodia compartida sera con alternancia semanal, considerándose oportuno dada la edad de la menor, que dicha alternancia se lleve a cabo los domingos a las 18 horas, a fin de que la menor en ese cambio de custodia tenga tiempo suficiente para preparar todo lo necesario para el día siguiente y se garantice su descanso. Durante dicho régimen de guarda y custodia compartida los progenitores de común acuerdo establecieron un día de visita semanal en horario de tarde, que, a falta de acuerdo, sera del miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas. El progenitor al que vaya a corresponder la custodia de la menor deberá recogerla en el domicilio del progenitor en cuya compañía esta.

Una vez de inicio el régimen de custodia compartida y dado que ambos progenitores tienen ingresos similares, quedara sin efecto el abono de la pensión alimenticia establecida en sentencia, manteniéndose el pronunciamiento no recurrido de la sentencia relativo a la obligación de ambos progenitores de contribuir al 50 % de los gastos extraordinarios de la menor.

Quinto.-En lo que se refiere al domicilio familiar, habiendo cambiado la situación al acordarse la custodia compartida y en consecuencia el precepto aplicable -pfo. 2 del art. 96-, pues es de sobra conocida la ya consolidada jurisprudencia plasmada entre otras, ya en la STS de 21-7-16, con cita de otra anterior de 24 de octubre de 2014, en un supuesto en que acordada custodia compartida en que se atribuye el domicilio a la madre por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, al no tener trabajo y haberse dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, declarando que :«Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

- En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

La imposición de una limitación del derecho de uso, se fundamenta en la necesidad de armonizar los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

En dicho supuesto la sentencia ante la falta de medios económicos de la madre, viene a extender el uso hasta los dos años contados desde el dictado de la misma, como tiempo suficiente para permitirle rehacer su situación económica -era licenciada en química-, siempre con la relatividad aclara el TS de que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27-6-16 en la que formulado recurso por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 y de 24 de octubre de 2014 antes citada, en la que se atribuyó el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija, mantiene que lo resuelto contradice dichas sentencias y que "La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.

En este supuesto, al contar con médicos económicos, el límite del uso lo establece en un año, contado desde esta sentencia.

Lo mismo concluye la STS de 6-5-16, que también concede un año, con el fin de facilitar a madre y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).

Finalmente, ya la STS de 22-10-14 en un supuesto de Modificación de Medidas muy similar al ahora discutido, viene a acordar la custodia compartida pero no adscribe el domicilio familiar a ningún progenitor por no existir un interés necesitado de protección, de modo que aunque la madre convivía en la que era residencia familiar con su actual pareja acuerda que el inmueble se sometiera al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, fijando a aquella un plazo prudencial para desalojarlo de seis meses.

Así pues, la sola adopción de la custodia compartida, ya de por sí hubiera constituido una modificación sustancial de las circunstancias que justificara la adopción de la medida estableciendo una limitación temporal de su uso.

Así lo declaran también las SSTS 438/2021, de 22 de junio, y 558/2020, de 26 de octubre o la más reciente STS, a 03 de enero de 2022 ( ROJ: STS 32/2022) "...tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores".

A la luz de dicha doctrina pues y siendo la titularidad de la vivienda de propiedad del actor, habrá de concederse a la madre el uso de la vivienda familiar por considerar que en ella concurre el interés más necesitado de protección, por el periodo de un año desde la notificación de la presente resolución, toda vez que tiene ingresos y además viene disfrutando de dicha vivienda en años anteriores, de modo y manera que transcurrido dicho periodo, el uso pasará al padre, estableciéndose así un uso alternativo, debiendo el progenitor que se excediere en el uso conferido, abonar en concepto de indemnización la renta media establecida para una vivienda de la zona por el tiempo que continuase en el exceso impidiendo al otro progenitor su uso, debiendo hacerse cargo cada ex cónyuge de los gastos comunes y de suministro, así como de los desperfectos ordinarios que se produzcan en la vivienda en tanto estén en el uso de la misma.

Sexto.-Aclarados los dos extremos anteriores consustanciales al régimen de custodia acordado, procede ahora establecer en detalle dicho régimen, debiendo entenderlo siempre como un acuerdo de mínimos en defecto del acuerdo de los progenitores:

Previa.- La patria potestad será compartida entre ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones afecten a las mismas en relación con su educación, estudios, enfermedad, etc..., serán tomadas de común acuerdo entre los padres, y a tal fin siempre tendrán presentes el interés del menor y su efectivo desarrollo personal y educacional. En cualquier caso se entenderá que hay consentimiento tácito de los progenitores si en el plazo de 24 horas desde la comunicación que entre ambos se hagan no se contesta y ello con el fin de no perjudicar el interés de la menor.

1.- La estancia de la menor con ambos progenitores será por períodos semanales, comenzando cada período con la recogida de la menor del colegio los lunes a la salida del mismo, por la madre o el padre y/o personas que ellos designen. En caso de lunes festivo, la recogida se realizará en el domicilio del cónyuge que tuviera su custodia durante la semana inmediatamente anterior, a las 12:00 horas del mediodía.

2.- Durante la semana, la madre cuando no tuviera la custodia tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en horario de invierno y 21:00 horas en horario de verano, debiendo recogerla y retornarla en el domicilio paterno. El padre tendrá el mismo régimen de visitas pero los lunes. En el caso de que el miércoles o lunes fuera festivo, recogerá la menor en el domicilio del cónyuge custodio a las 10:00 horas, retornando a la menor en los horarios antes establecidos. (...)

3.- VACACIONES ESCOLARES.- Esencialmente comprenderán los meses de julio y agosto, se disfrutarán de forma alterna por ambos progenitores, por quincenas, las recogidas de la menor se realizarán a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al que comience la quincena que le corresponda en el domicilio del que tenga la custodia y las entregas se harán en el domicilio del que tenga también la custodia a las 21:00 horas de los días 15 y 31 de cada mes. Las vacaciones se dividirán en los siguientes periodos:

- Del día 1 al 15 de julio.

- Del día 15 al 31 de julio.

- Del día 1 al 15 de agosto

- Del día 15 al 31 de agosto.

Además, el progenitor que disfrute de la primera quincena del mes de julio, lo hará también desde el día posterior al de la terminación del curso escolar en junio, y el que corresponda la última quincena de agosto, la tendrá en su compañía hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar.

Salvo acuerdo de los progenitores, dichos períodos serán disfrutados de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

3.1 - VACACIONES DE NAVIDAD. - Durante el período de Navidad, se mantendrá el mismo régimen previsto en la Cláusula 1ª, es decir, de custodias semanales. Independientemente de con quien se encuentre la menor, pasará el día 24 de diciembre desde las 17:00 horas hasta las 12:00 horas del día 25 de diciembre con uno de los progenitores. Al igual que lo expuesto, la menor, pasará el día 31 de diciembre desde las 17:00 horas hasta las 12:00 horas del día 1 de enero con uno de los progenitores. Correspondiendo el día 24 los años pares a la madre, y el día 31 los años impares, y al padre el día 24 los años impares y el día 31 los años pares. El día 5 de enero, desde las 17:00 horas hasta el día 6 de enero a las 11:00 horas, la niña estará en compañía de uno de los progenitores, y desde el día 6 de enero a las 11:00 horas hasta el día 7 de enero a las 11:00 horas con el otro progenitor, o en su caso hasta la entrega de la menor al Colegio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y el segundo período los impares, y al padre el primer período los años impares y el segundo período los años pares. Durante este período de Vacaciones de Navidad, se suspenderá el régimen de visitas intersemanal del progenitor no custodio.

3.2.- VACACIONES DE SEMANA SANTA. - Durante las vacaciones de Semana Santa, se suspenderá el régimen de visitas, dividiéndose las mismas en dos períodos: siendo el primero desde el Viernes de Dolores a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 10:00 horas; y el segundo período desde el Miércoles Santo a las 10:00 Horas hasta la entrada al colegio el primer día lectivo después del Domingo de Resurrección. Corresponderá a la madre el primer período los años pares y al padre el segundo. Alternativamente, corresponderá al padre el primer período los años impares y a la madre el segundo. Al igual que en el período de Navidad, estas vacaciones suspenden el régimen alterno semanal de custodia, por lo que si uno de los progenitores tenía la custodia la semana anterior al período vacacional, corresponderá las otro progenitor la semana después del período vacacional y viceversa.

3.3.- VACACIONES DE VERANO. - Durante el período vacacional de verano se mantendrá el mismo régimen de Visitas previsto en la Cláusula Primera, es decir, custodias semanales, correspondiendo correlativamente cada semana a quien esté determinado según el régimen semanal establecido, suspendiéndose el régimen de visitas intersemanal del progenitor no custodio solo cuando la menor esté fuera de la localidad del domicilio del padre o de la madre. Si se encontrara en la localidad de cada progenitor no se suspenderá el régimen de visitas.

4.- DIAS ESPECIALES: el día del cumpleaños o santo de la menor, con independencia de todo lo anterior, el padre o madre a quien no le corresponda ese día la guarda, podrá tener a la menor durante tres horas, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será desde las 16:00 hasta las 19:00 horas.

Si los referidos días coinciden con un festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hijo durante la mitad del día, que será elegida de mutuo acuerdo y, a falta de éste, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

Además deberá facilitarse la presencia de los menores en celebraciones señaladas de los cumpleaños y santos de los progenitores, el día de la madre o del padre, aunque dicho día no los tuvieren consigo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuese festivo o, en otro caso, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

5.- GASTOS ORDINARIOS. En virtud de la custodia compartida que se solicita, pasando la hija igual tiempo con cada uno de los progenitores, deberá sufragar cada uno de ellos independientemente las cargas familiares y alimentos de la hija en su período de custodia, debiendo el padre aportar además como pensión de alimentos la cantidad de 50 €, que se abonarán en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se verá actualizada anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC.

6.- DOMICILIO FAMILIAR. Se concede a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar por el periodo de un año desde la notificación de la presente resolución, por considerar que en ella concurre el interés más necesitado de protección; transcurrido dicho periodo el uso pasará al padre, debiendo el progenitor que se excediere en el uso conferido, abonar en concepto de indemnización la renta media establecida para una vivienda de la zona por el tiempo que continuase en el exceso impidiendo al otro progenitor su uso.

Cada ex cónyuge deberá hacerse cargo de los gastos comunes y de suministro, así como de los desperfectos ordinarios que se produzcan en la vivienda en tanto estén en el uso de la misma.

7.- REGLAS GENERALES: Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde estén las menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia salida, o salida fuera el territorio nacional sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con la consulta planteada.

Los progenitores deben interpretar estas medidas tomando siempre en consideración el interés y respeto de Yenifer, y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto de la hija hacia ambos padres.

Séptimo.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Octavo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.