Sentencia Civil 964/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1749/2021 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda presentada frente a PROCOLAR SL condenando a la parte al abono de la cantidad de 11.675,26 euros, así como desestimando la demanda frente al resto de codemandados con imposición de las costas a PROCOLAR SL, y a la parte actora en lo que hace a los demandados absueltos, se alza la representación procesal de PROCOLAR SL, denunciando en primer lugar, incongruencia extra petitum al resultar condenada la apelante por una acción no ejercitada en la demanda; en segundo lugar por infracción de los artículos 459, 401.2, 412 y 426 de la LEC, por indebida ampliación de la demanda tras la contestación a la demanda; en tercer lugar por la falta de legitimación ad causam del actor para reclamar al haber sido previamente indemnizado el actor por la aseguradora GENERALI en la cantidad de 18.681,60 euros; en cuarto lugar para impugnar en definitiva la conclusión alcanzada en la instancia por errónea valoración de la prueba; y en quinto y último lugar por errónea imposición de las costas a la apelante, pese a que nos encontramos, a su juicio, en un claro supuesto de estimación parcial de la demanda.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandante, solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y por las razones que expone en su escrito de oposición al recurso.

Mientras que el resto de codemandados absueltos aducen únicamente la firmeza de la sentencia en lo que a ellos pueda afectarles.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, efectuaremos en primer lugar un breve análisis jurisprudencial sobre la preclusión de alegación de hechos-ampliación de demanda- una vez presentados los escritos principales, dado que el primer motivo del recurso versa sobre la incongruencia extra petitum en la que, a juicio de la apelante, ha incurrido la juzgadora a quo pues ha estimado frente a PROCOLAR SL una acción no planteada debidamente en la demanda, de forma que incurre en la referida incongruencia extra petitum.

Dice la recientísima SAP de Barcelona de 7 de julio de 2023 "Como tiene declarado esta Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias 07.09.2022 - ROJ: SAP B 9926/2022- y 17.02.2023 - ROJ: SAP B 1604/2023, entre otras) es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada.

Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; como hemos dicho, esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis.

Por su parte el TS en también muy reciente sentencia de 3 de mayo de 2023 señala que "El art. 17.1 de la LOE deja a salvo las acciones derivadas de los contratos suscritos cuando señala, que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", y, el apartado 9 de dicho precepto, norma que: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Sigue nuestro Alto Tribunal desgranando esta cuestión, cuando dice que "Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC, dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC".

El Tribunal Supremo desgrana de modo nítido la diferenciación entre ambas acciones, puesto que los presupuestos de aplicación son distintos y sus efectos también, de modo que requieren un ejercicio expreso por la parte.

TERCERO.- Pues bien, descendiendo al caso que nos ocupa y atendiendo al contenido literal del escrito rector, es decir, la demanda, podemos leer en el hecho noveno de la misma que "s obre la base del informe pericial y demás documentación obrante, como así también en razón a la pasividad y desidia mostrada por los demandados, esta parte se ha visto en la obligación de interponer la siguiente demanda y al amparo del artículo 17 de la ley de ordenación de la edificación , que establece la responsabilidad civil de los intervinientes en el proceso de la edificación, que tendrán que responder frente al propietario, en este caso, en concreto, mi poderdante, por los daños materiales cocinado en el edificio en el plazo de 10 años, por cuanto los daños materiales han sido causados Por vicios o defectos que afectan a la cimentación, los soportes, la viga, los forjados, los muros de carga, no otros elementos estructurales y se compromete directamente a la resistencia mecánica y la estabilidad de la vivienda.

Así, los vicios denunciados tienen su origen en una defectuosa construcción de la que hay que dilucidar quién es el responsable, si los arquitectos, como directores de la obra por su proyecto, el cual es mencionado numerosas veces tanto en el informe pericial como en su ampliación, señalando que el referido proyecto no describía nada respecto de la ejecución de la obra de los diferentes muros, tabique y ventilación, que posteriormente han sufrido los daños objeto de este procedimiento y dicho proyecto de ejecución cuenta con documentación que puede conllevar a dudas sobre la cimentación Ejecutar, o la promotora por su ejecución o la dirección técnica de la ejecución, el aparejador por no supervisar dichos trabajos motivo por el que se exige la responsabilidad solidaria de todos ellos".

Seguidamente, en la fundamentación jurídica de la demanda y en cuanto al fondo del asunto, podemos leer " la presente demanda, se basa en el artículo 17 LOE como hemos establecido anteriormente en el hecho noveno de este escrito y a continuación se transcribe el citado precepto".

Finalmente, en el suplico se dice que se tenga por interpuesto demanda de juicio ordinario en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por vicios ocultos en la construcción de una vivienda, en nombre representación de don Virgilio, demanda dirigida contra PROCOLAR S.L. y el resto de codemandados, para que se declare la existencia de los daños recogido en el informe pericial que acompañamos con este escrito de demanda, más los daños que se generen desde la presentación de dicho escrito hasta su ejecución, por cuanto es presumible que se pueden generar daños mayores de los presupuestado segundo, que al no poder determinar la responsabilidad de cada uno de los codemandados, se procede a la condena solidaria de todos ellos, y que se condene a los mismos, a solidariamente pagar la factura de los gastos de reparación para arreglar los desperfectos y gente en la vivienda.

La lectura del escrito rector, no deja lugar a dudas de que la única acción ejercitada es la que se deriva del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, frente a todos los intervinientes en el proceso constructivo. Y como quiera que el actor afirma desconocer a quién o a quienes, y en qué porcentaje, puede corresponder la responsabilidad por los vicios constructivos que ha sufrido en su vivienda, es por lo que opta por demandar a todos los intervinientes o agentes constructivos, con base, reiteramos, en el artículo 17 de la LOE. Y es que la demanda obvia por completo el ejercicio de la acción por responsabilidad contractual que al actor le asiste frente a la promotora de la construcción PROCOLAR S.L.

La Sala descarta cualquier tipo de error en la denominación de las acciones ejercitadas, puesto que la lectura íntegra del escrito de demanda, ni tan siquiera permite colegir que solapadamente se esté ejercitando la acción por responsabilidad contractual, conjuntamente con la acción derivada de la LOE. Ni en los hechos de la demanda, fundamentos o suplico de la misma, encontramos mención, por mínima que sea, sobre la acción por responsabilidad contractual.

Llegados a este punto, centrándonos ahora en la tramitación del procedimiento en primera instancia, el día previsto para la celebración de la audiencia previa, concretamente para su continuación, el día 29 de julio del año 2020, observamos que la letrada de la parte actora efectúa alegaciones complementarias.

En el minuto 16 de la grabación, y de form absolutamente improcedente y extemporánea, menciona que a la demandada PROCOLAR SL se la demanda tanto por vicios constructivos, como por responsabilidad contractual, en base a los artículos 1.100 y siguientes de la LEC, señalando que ello tiene influencia en los cómputos prescriptivos que las diferentes partes demandadas han esgrimido en sus contestaciones como óbices de fondo. El examen de esta alegación nos lleva a valorar que lo que en realidad efectúa la letrada, y permite la juzgadora a quo, es una velada contestación a las contestaciones de los demandados, amén de una tan clara como impertinente ampliación de demanda.

Frente a tales alegaciones complementarias se opone el letrado de la apelante, minuto 23 del soporte de grabación de la audiencia previa. Manifiesta estar en desacuerdo con dicho alegato puesto que supone el ejercicio de una acción nueva, extemporánea y no deducida en demanda con clara contravención del artículo 426 de la LEC. Ello, no obstante, la juzgadora, en el minuto 31:30 de la grabación da carta de naturaleza a dicha alegación complementaria razonando que no se trata de la alegación de un hecho nuevo, que no se ocasiona indefensión a PROCOLAR SL porque entra dentro del ámbito valorativo del Tribunal tomar en consideración dicho alegato. La juzgadora pregunta a las partes si van a recurrir la decisión a lo que el Sr. Guillén, letrado de Procolar, minuto 33 y ss, manifiesta que si interpone recurso. Explica que se le genera indefensión claramente. Que no ha tenido ocasión de comentar esta cuestipon a su cliente. Posteriormente la juzgadora quo insiste en su argumentación de que se trata de una cuestión valorativa, que la coexistencia de ambas responsabilidades contractual y la derivada de la LOE es factible según ha establecido el TS, aunque señala que los hechos a tener en cuenta son solo los expuestos en la demanda. Existe una sucesión un tanto confusa de los hechos en este momento, pues no se llega a dar el trámite debido al recurso, ni el traslado preceptivo a la parte actora, ni desde luego se emite ninguna decisión al respecto del recurso planteado.

Esta situación, amén de contradecir lo dispuesto en la Jurisprudencia que citábamos, contradice el contenido del artículo 210 de la LEC que dispone que "Salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones.

2. Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el proceso estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución.

Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada".

En el presente caso, no consta debidamente documentado, ni la tramitación del recurso interpuesto frente a una decisión trascendental del procedimiento -de hecho es la base que sostiene la condena de la apelante-, ni consta la resolución debidamente redactada para que la parte hubiera podido recurrirla en tiempo y forme o formular oportuna propuesta. De hecho no consta debidamente tramitado el recurso, causando a la apelante indefensión.

La juzgadora con posterioridad procede a la fijación de los hechos controvertidos, que refleja en la página 10 de la sentencia de la siguiente manera " a continuación se fijaron los hechos controvertidos y así como tal es la prescripción, la caducidad, la responsabilidad de los diversos intervinientes en el proceso constructivo, la falta de legitimación ad causa, la cuantía, y si se puede reclamar la factura que se aporta como documento nueve. La señora Duro añadió la existencia de daños ajenos al proceso constructivo, porque hay partidas de obra que tienen daños y que fuera o ejecutadas con otro proyecto y dirección en la que no intervinieron sus mandantes. Se impugna sistema de reparación y valor de reparación".

En el fundamento jurídico primero de la sentencia podemos leer que " Funda la parte actora su demanda en las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación, y asimismo, según las manifestaciones formuladas en el acto de la audiencia previa, en relación a la promotora y vendedora PROCOLAR SL y por considerar que los vicios de la construcción hacen inhabitable la vivienda, en el artículo 1091 del código civil en relación con el artículo 1124 y 1591 del código civil , por lo que entiende que en el presente caso la acción tiene un plazo de prescripción de 15 años".

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, la juzgadora a quo analiza la posibilidad de ejercicio conjunto de acciones para exigir responsabilidad por la existencia de vicios constructivos y la de exigencia por responsabilidad contractual frente a la promotora. Cita profusa jurisprudencia al respecto que no desconoce la Sala, y a la que nada podemos objetar.

Ocurre sin embargo que in fine de dicho fundamento, y con argumento en el principio da mihi factum dabo tibi ius, según el cual en derecho procesal civil es suficiente con exponer al juez la cuestión de hecho y aportar la prueba, sin que sea necesario exponer concretas interpretaciones de la Ley, la juzgadora entiende que ostenta la facultad de aplicar el derecho que corresponda a los hechos expuestos y probados, lo que tampoco podemos negar en puridad, justificando erróneamente y por tal motivo la admisión de la ampliación de la demanda. Y es que alcanza una conclusión errónea, pues el ejercicio de las acciones corresponde determinarlas y concretarlas a la parte, y ello debe verificarse en el escrito rector, en este caso la demanda, pero no en el acto de la audiencia previa y a través del trámite de las alegaciones complementarias, que cumplen otra finalidad distinta. Compartimos la afirmación de que el TS tiene firmemente asentado la compatibilidad en cuanto a su ejercicio de una y otra acción. Pero la forma de ejercitarla ha de adecuarse a las normas establecidas en nuestra Ley Rituaria.

Así se desprende de la SAP de Valencia de 1 de junio de 2022 en cuyo extracto se desprende la diferenciación entre las dos acciones cuando dispone que: Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual ... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de losartículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

En el caso de autos se ejercita frente promotora también la acción de incumplimiento contractual y consecuencia y corolario de ello es que lo que procede, es declarar que el promotor, que es vendedor en el supuesto que se enjuicia, viene obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, que en este caso es la vivienda con sus anejos".

En igual sentido la SAP de Córdoba de 28 de marzo de 2018: " En la demanda se podría haber ejercitada frente a la demandada la acción de responsabilidad prevista en la LOE, como promotora de la obra, y la de los arts. 1101 y concordantes del CC , en su condición de vendedora de las viviendas por cuanto que los actores pretenden la indemnización en las sumas correspondientes al costo de reparación de los defectos denunciados. Es decir, se admite la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 febrero y 21 octubre 2011 )... Ahora bien, en el caso de autos no se ejercita contra PROMOTORA CESÍN, S.L., la acción de responsabilidad prevista en la LOE, como promotora de la obra, pues únicamente en la fundamentación jurídica se mencionan los artículos 1.088 , 1089 y 1104 del CC . Y no sólo, así se declara en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada (pronunciamiento no apelado), sino que es la propia parte actora la que indica que no resultaba procedente la ampliación de la demanda...", y concluye "Como hemos dicho en Sentencia Núm.425/2012 de 7.11.2012 (Rollo 420/2012) " No se trata de mera aplicación de normas o de vigencia del principio "iura novit curia", sino de la causa de pedir integrante de la acción ejercitada, única a la que el Tribunal puede dar respuesta, so pena de incongruencia e indefensión a la parte demandada".

Llama la atención de la Sala que no figure como hecho controvertido la posible responsabilidad contractual de PROCOLAR S.L. Y decimos que llama a la atención porque en la fundamentación jurídica de la sentencia, en el folio 20, fundamento jurídico sexto, y después de descartar en el fundamento quinto cualquier tipo de responsabilidad de los diferentes agentes constructivos podemos leer: " procede analizar a continuación si debe estimarse la demanda en relación al promotor PROCOLAR SL, quien también responde los términos establecidos en el artículo 1591 del código civil . El promotor si es vendedor, que ocurre queda obligado en virtud del contrato a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se le destina conforme al mismo."

Y es que la juzgadora dio por buena la velada ampliación de demanda -vía alegación complementaria- que la parte actora efectuó en la audiencia previa, sin dar respuesta y tramitación ex lege al recurso planteado por la dirección letrada de PROCOLAR SL. Ampliación o variación en el suplico que está expresamente vedada, como hemos analizado en el ordinal que antecede.

En consecuencia, dado que la demandante no ejército frente a la apelante acción por responsabilidad contractual, sin que le asista norma legal alguna para ampliar la demanda con posterioridad, y siendo que la sentencia de instancia condena a PROCOLAR S.L., en virtud de la responsabilidad contractual que contrajo con la parte actora, en modo alguno, podremos mostrar acuerdo con este pronunciamiento condenatorio.

Con la estimación por tanto del primer motivo del recurso de apelación procede la revocación de la sentencia y la libre absolución de PROCOLAR SL conforme predica la sentencia frente a todos los agentes constructivos, al no apreciar negligencia ni en el arquitecto, ni en el aparejador, sin que tampoco cite que la constructora-promotora incurriera en mala praxis en la ejecución de la obra, y de ello deriven los desperfectos existentes. Siendo importante dejar dicho que dado que la actora no ha formulado recurso de apelación frente al pronunciamiento por el que la juez de instancia absuelve a todos los codemandados al no apreciar la existencia de responsabilidad decenal alguna, no puede esta Sala entrar a analizar una probable responsabilidad de los codemandados, ex artículo 17 de la LOE.

Habida cuenta de la estimación de este primer motivo del recurso resulta innecesario el examen y análisis de los restantes motivos planteados, por cuanto el único que tiene virtualidad es el referido a las costas de primera instancia, siendo obvio que la absolución de la apelante conlleva la estimación del recurso in integrun y por ello la modificación del pronunciamiento en costas efectuado.

CUARTO.-Dado el sentir de esta sentencia, con estimación del recurso por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no habrá lugar a imposición de costas por la alzada.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial revocación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.