Sentencia Civil 251/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1637/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la cual se desestima la demanda que dio lugar a estos autos. En la referida demanda solicitaba la parte actora la declaración de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente cobradas e intereses desde el cobro y la nulidad de los intereses de demora al 23% y costas judiciales. La sentencia de instancia entiende que los demandantes no tienen la condición de consumidores porque no existe duda del carácter profesional de la operación, un préstamo en el que se presenta como garantía una finca de olivar para refinanciar una deuda e invertir en la explotación agraria, añadiendo que el prestatario es profesional de la agricultura y que la parte actora no ha aportado prueba eficiente de un destino que no fuera el indicado. En atención a lo expuesto examina tan sólo el control de transparencia de las citadas cláusulas, entendiendo que "la citada cláusula" , leída de forma aislada, es clara, sencilla y legible y que lo tanto no puede ser declarada nula, en cuanto a los intereses de demora considera que también su redacción es clara y sencilla y aparece en un epígrafe propio, sin oscurecerse en una redacción de un condicionado múltiple.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la parte actora recurso la sentencia alegando los siguientes motivos:

En primer lugar considera que existe un error en la valoración de la prueba y que se vulnera la doctrina de los actos propios por cuanto, aunque la juzgadora considera que no existe duda del carácter profesional de los actores, confusamente manifiesta al principio del fundamento jurídico segundo que no es cuestión discutida por la parte demandada la condición de consumidores de los mismos, refiriendo también que la propia entidad bancaria dio trámite a la reclamación efectuada por los actores dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto legislativo 1/2007, de forma que existe una incongruencia omisiva respecto de la valoración del documento ocho de la demanda.

En segundo lugar apela a la existencia de error en la valoración de la prueba por no reconocerse la condición de consumidores de los actores y vuelve a insistir en que la entidad bancaria reconoció dicha condición en el marco de Decreto Ley 1/2017, remitiéndose también al objeto que aparece destinado el préstamo hipotecario según las escrituras de préstamo y ampliaciones posteriores, en las que nunca se indica que el importe del principal se utilizara para una actividad empresarial o económica, o el carácter empresarial de los prestatarios, sin que el hecho de que se hipoteca una finca de olivar sea indicio de que la finalidad sea empresarial.

En tercer lugar vuelve a alegar de nuevo error en la valoración de la prueba, señalando que la cláusula que recoge el interés variable es nula por abusiva incluso en el caso de consideración de no consumidor por vulneración del artículo 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación. Señala que la cláusula suelo se recoge en un apartado mucho más pequeño y de menos importancia y se redacta sólo en negrita pero sin que esté como el interés variable, es decir en letra mayúscula ni subrayada, en una clara maniobra para ser escondida sin la importancia que en realidad merecía, entendiendo que debería de haberse redactado de fórmula más sencilla y comprensible, y que debería haberse declarado nula por la mala fe demostrada por la entidad bancaria. Además en el certificado de concesión del préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2002 que se entregó a los prestatarios no aparece la cláusula suelo posteriormente incluida en la escritura de préstamo, lo que valora por analogía con las sentencias del Tribunal Supremo que obligan al prestamista a entregar oferta vinculante al prestatario, manifestando que el certificado de concesión del préstamo hipotecario no es ajustado a a la realidad del realmente firmado entre las partes.

En cuarto lugar denuncia incongruencia omisiva en la sentencia por ausencia de pronunciamiento sobre la abusividad de la cláusula de demora del 23% impuesta por la entidad bancaria, manifestando que tiene carácter usurario y leonino y que nada señala la sentencia al respecto.

Finalmente considera que se infringe el artículo 394.1 de la LEC por cuanto es improcedente la imposición de costas por serias dudas de hecho y de derecho, valorando como circunstancias a considerar la existencia de la contestación de CAJA RURAL de fecha 20 de julio de 2017 en la que se reconoce totalmente la condición de consumidor de los prestatarios, admitiéndose a trámite la reclamación en el marco del Real Decreto Ley 1/2017, que en el certificado de concesión del préstamo de fecha 26 de marzo de 2002 no se reflejó la existencia de cláusula suelo de un 4,5% y la existencia de un interés de demora al 23% que es a todas luces abusivo y usurero.

La parte demandada se opone al recurso apelación interpuesto de contrario refiriéndose a la rotunda claridad de los hechos acaecidos y la prueba practicada, de la que se deduce que el prestatario no tiene la condición de consumidor, condición que se ha negado por la parte demandada desde el momento de la contestación a la demanda, habiéndose actuado de contrario a sabiendas de que la parte no se encontraba amparada por las normas tuitivas de consumo.

TERCERO.- En el primero de los motivos se insiste en la condición de consumidores de los apelantes, según la cual debe serles de aplicación la normativa tuitiva establecida en la materia.

Sobre este particular, en primer lugar, debemos advertir que, pese al error involuntario en que incurre la sentencia cuando en el fundamento jurídico segundo recoge que la condición de consumidor no es discutida por la parte demandada, en el último párrafo de dicho fundamento jurídico argumenta de forma oportuna al caso el motivo por el que entiende la juzgadora de instancia que los actores no tienen la condición de consumidores.

Por otro lado, la circunstancia de que la parte demandada diera respuesta a la reclamación formulada por los actores en fecha 20 de julio de 2017, encabezado con lo establecido en el Real decreto Ley 1/2017 que establece la protección de consumidores en materia de cláusula suelo, no significa que no pueda negar en la contestación a la demanda, como hace, la condición de consumidores de los actores. En el referido escrito de contestación a la demanda en el hecho segundo señalaba que la parte actora no había acreditado la condición de consumidor en la medida en que, hipotecada una finca de explotación agrícola con un total de 630 olivos, para destinar la totalidad del dinero obtenido con el préstamo la adquisición de otra finca de olivar y mejoras en el ámbito de su explotación agrícola, teniendo por lo tanto el préstamo una finalidad claramente mercantil o empresarial.

Partiendo pues de que dicha circunstancia fue oportunamente alegada y debatida y que sobre ella se resuelve en sentencia, en relación a la condición de consumidores de los actores, habremos de traer a colación la doctrina jurisprudencial que recoge la STS de 13-6-18, en la con cita de la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), se resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, estableciendo las siguientes pautas:

"El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)".

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre".

Pues bien, tras exponer tales premisas y constatar que la sentencia recurrida considera que los recurrentes no tenían la condición de consumidores cuando concertaron el préstamo, porque el objeto del mismo era refinanciar una deuda e invertir en la explotación agraria, siendo ambos profesionales de la agricultura, y no satisface sus necesidades habitacionales, habremos de analizar en esta alzada si concurre el error en la valoración de la prueba que se imputa la sentencia instancia.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

"3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia -concluye-, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. ...tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo"

En base a dicha doctrina lo verdaderamente relevante es el destino empresarial de la operación realizada, admitiendo incluso la jurisprudencia la existencia de ánimo de lucro o la condición de consumidor en el caso de finalidades que en parte pueden entrañar un interés profesional.

CUARTO.- En este caso la parte actora se demanda manifestó que el préstamo solicitado fue para la adquisición de una finca de olivar para construir "su vivienda".

De la documentación aportada los autos resulta lo siguiente:

- En fecha 24 de abril de 2002 los actores solicitaron un préstamo con garantía hipotecaria a la entidad demandada, siendo la garantía del mismo un olivar de secano con 630 matas, del importe de préstamo ascendía a 72.000 €, disponiéndose en el mismo la forma pará la Disposición del préstamo hipotecario, un interés variable, el 5,25% durante el primer año, y después el resultado de añadir al tipo de referencia el diferencial fijo del 1,25%, con un límite máximo del 16% anual y un límite mínimo de 4,50%. No se establece el destino del préstamo hipotecario.

La escritura incluye un certificado emitido por el Secretario del Consejo Rector que, según el legal representante de la CAJA RURAL que declara en el acto de la vista, permitía a los directores de la entidad firmar la escritura.

- Con posterioridad el 20 de mayo de 2010 las partes firmaron nueva escritura en la que modificaron la anterior ampliando el préstamo reseñado más arriba a 26.600 euros, ampliando plazo de devolución en cinco años más y el diferencial a aplicar al tipo de interés que pasa de ser de 1,25 a 2,50, con ampliación de la responsabilidad de la finca hipotecada. En esta escritura tampoco se hace referencia a cuál fue el destino del importe del préstamo.

- El 14 de mayo de 2014 se llevó a cabo una novación modificativa en virtud de la cual, y haciendo constar que en dicha fecha se adeudaba por el principal del préstamo la cantidad de 48.750 €, se interrumpió amortización del capital del préstamo durante un año a contar desde el 24 de abril de 2014, reiniciándose el pago de las cuotas de capital intereses el 24 de abril de 2015.

- El 4 de agosto de 2015 las partes acordaron anular o suprimir desde la fecha de la firma del documento y hasta el vencimiento amortización final del préstamo el tipo de interés mínimo, remitiéndose como interés nominal anual aplicable al préstamo al que resultare de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la escritura de préstamo y el resto de modificaciones acordadas en el contrato.

Partiendo de lo expuesto, hemos de determinar a cuál de los litigantes corresponde acreditar tal hecho constitutivo de la acción ejercitada. Como ya dijéramos en nuestra sentencia de 22 de julio de 2021, núm. 861/2021, sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, es ampliamente mayoritaria, y este Tribunal comparte, la de aquellas que sostienen que recae sobre el prestatario la carga de probar su condición de consumidor, tanto por tratarse de un hecho positivo por él alegado como por la mayor facilitad probatoria que tiene de probar el destino del préstamo ( artículo 217.2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), criterio que hemos reiterado recientemente en la sentencia de 13 de julio de 2023 (r. 1410/2022) . En este sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en las Sentencias de 31 de enero de 2020 y 10 de enero de 2020, y también se pronuncian las Sentencias de 26 de febrero de 2020 de la Sec. 1ª de la AP de Asturias, de 12 de febrero de 2020 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva, de 30 de enero de 2020 de la Sec. 15ª de la AP de Barcelona, de 4 de octubre de 2018 de la Sec. 5ª de la AP de Baleares y de 8 de septiembre de 2018 de la Sec. 8ª de la AP de Madrid y de 20 de junio de 2018 de la Sec. 9ª de la AP de Valencia.

De la documental aportada no resulta acreditada la condición de consumidores de los actores, cuya prueba les incumbe a ellos. Las escrituras aportadas, y también el documento en el que se novan las condiciones nada señalan al respecto, siendo a la parte actora a la que incumbe acreditar cuál fue el destino del importe concedido inicialmente y de la ampliación posterior. Se señala en la demanda que se pidió el préstamo para comprar un olivar en el que construir la vivienda, sin que la escritura pública inicial y las posteriores, recojan dicho extremo ni la parte actora haya practicado a su instancia ninguna prueba que acredite cuál fue el destino de dicho importe, todo ello al margen de las manifestaciones que realiza quien fuera director del banco que indica que el actor tenía la condición de profesional de la agricultura y que el destino era su explotación agrícola, así como que tenía arrendado un bar, extremos que tampoco han quedado probados y que no pueden considerarse acreditados con el interrogatorio de la parte demandada. Sin embargo debemos insistir en que incumbe la carga de la prueba según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, a la parte actora y nada ha acreditado acerca de la condición de consumidor que, insistimos, no deviene con motivo de la condición en que se actúe en el préstamo sino en relación a la finalidad o destino del importe obtenido.

En consecuencia, el primero de los motivos del recurso de apelación, y estrechamente relacionado con éste el segundo de los motivos, deben ser desestimados por no ser de aplicación a los actores la normativa tuitiva en materia de consumo.

QUINTO.- En relación a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia que se alega con carácter subsidiario, debemos apelar a la sentencia del TS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2018 (314/2018) que establece: "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5 para establecer los requisitos de incorporación ; y en el artículo 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al artículo 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción (...).

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.".

Así respecto de lo que es el control de incorporación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 señalaba que el control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas", En esta misma línea, ahonda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se vuelve a reiterar, que "- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar - arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula "incorporable" e "incorporada" al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.".

Pues bien, en el caso presente se considera que la cláusula por la que se fija la limitación a la baja el tipo de interés variable en la escritura inicial, y que se mantiene en la ampliación de la hipoteca, supera el control de incorporación, pues tiene una redacción clara, concreta y sencilla, que permite una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, constando que tamaño de la letra es adecuado, y que el tipo mínimo de interés encabeza con la expresión "límites a la variación del tipo de interés aplicable " destacado en negrita.

Por lo tanto debemos de desestimar el tercero de los motivos del recurso de apelación.

SEXTO.- En relación a los intereses de demora establecidos en la cláusula sexta, igualmente debe desestimarse el cuarto de los motivos del recurso de apelación, por cuanto resulta de fácil comprensión la expresión que recoge que "La mora de la parte deudora , además de su efecto como causa de vencimiento anticipado del préstamo, dará lugar a que las cantidades vencidas por todos los conceptos y no satisfechas devengan intereses de demora a favor de la CAJA RURAL, a un tipo nominal del VEINTITRÉS POR CIENTO ANUAL desde el día que debió producirse el pago, hasta el momento en que se lleve a cabo el mismo".

Por ello los intereses también se expresan de forma legible de fácil comprensión, superando así el control de inclusión o incorporación, y sin que se aprecie, como señala el recurso, omisión de pronunciamiento en la sentencia recurrida, que se refiere a dichos intereses de demora en el fundamento de derecho sexto de la misma. El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- En materia de costas, resulta de aplicación el principio del vencimiento contemplado en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

El artículo 394 de la LEC establece:

"1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

Debemos recordar cuál es la doctrina de esta Sala en materia de costas que parte del principio del vencimiento objetivo que aquí se produce y que sintetiza la sentencia de fecha 20 de octubre de 2022 (recurso 1611/2022): "Según hemos reiterado en muy diversas resoluciones que la regulación que nuestro Derecho Procesal hace respecto de la imposición de costas, en concreto, el artículo 394.1 de la L.E.C, sienta el criterio general del vencimiento objetivo. Sólo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho (así, sentencia de 25-11-2021).

Según la interpretación del Tribunal Supremo, esa excepción se configura como una facultad discrecional del Tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. Teniendo en cuenta que la no imposición de costas por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho es totalmente excepcional. Al respecto, esto es, sobre las costas en la LEC, se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2017, cuya doctrina podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) caso de vencimiento total; se sigue tal criterio al señalar, el inciso primero del precitado Art.394.1 LEC, que "en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones";

b) supuesto del vencimiento parcial: "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad" (Art.394.2);

c) excepción al principio impositivo de costas en el caso del vencimiento total: el Juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho" ( Art. 394.1 de la LEC).

Por lo tanto si se produce la desestimación de la pretensión de la parte actora, procede su condena en costas sin que puedan apreciarse dudas de hecho o de derecho. Respecto de las dudas de hecho, cabe señalar que no hay datos fácticos dudosos, pues tan sólo se aportan junto con el escrito de demanda las correspondientes escrituras sin que se aporte documento alguno del que resulte el destino del importe del préstamo hipotecario. Tampoco se aprecian dudas de derecho teniendo un cuenta la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que viene siendo mantenida por esta sala desde tiempo atrás como evidencian las resoluciones mencionadas.

Finalmente debemos indicar que al no apreciarse la condición de consumidores de los actores, tampoco podemos resulta de aplicación el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea ni el efecto disuasorio de las costas.

Por lo expuesto también deben mantenerse las costas impuestas en la instancia a los actores.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC desestimándose el recurso de apelación procede imponer a la apelante las costas del citado recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.