Sentencia Civil 703/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1562/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Don Rodrigo y de Doña Cecilia formulan demanda contra Don Jesus Miguel y Doña Coral solicitando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a) Se declare que la donación efectuada por Doña Virtudes a su finado hijo, Don Eugenio, hoy sus nietos y herederos Don Jesus Miguel y Doña Coral, de la Finca Registral NUM000, de Cazorla, con fecha 29 de mayo de 1998, es inoficiosa, en cuanto excede de la cuota legitimaria disponible por dicha causante, debiendo ser reducida en el exceso, esto es en la cantidad de 20.000 euros.

b) Se condene a los demandados a pagar el importe de 5.000 euros a Don Rodrigo, correspondientes a sus derechos legitimarios en la herencia de su finada madre, Doña Virtudes, e igualmente 5.000 euros a Doña Cecilia por dicho concepto. Cantidades que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la interposición de la demanda.

c) Todo ello con expresa condena en costas a Don Jesus Miguel y Doña Coral.

Alegan para fundamentar sus pretensiones los siguientes hechos:

1. El 1 de marzo de .017 se otorgó Acta de Requerimiento para la Declaración de Herederos de la finada Doña Virtudes, quién falleció el 9 de septiembre de 2013 sin haber otorgado testamento, ante la Notaria de Cazorla Sra. García-Valdecasas, declarándose como herederos de la finada:

A sus hijos:

- Don Laureano, quien falleció el 22 de febrero de 2016.

- Don Rodrigo.

- Doña Cecilia.

- Doña Elisabeth.

Y a sus nietos:

- Don Jesus Miguel y doña Coral, nietos de la finada, al haber premuerto su hijo Don Eugenio.

2. Doña Virtudes falleció, aparentemente, sin dejar ningún bien inmueble o mueble objeto de herencia, por lo que inicialmente carecía de bienes susceptibles de heredar. Se realiza dicha afirmación ya que la finada fue dueña de una vivienda sita en la NUM001 planta de la parte posterior del Bloque NUM002, del Edificio sito en la C/ TRAVESIA000, NUM003, de Cazorla; Finca Registral nº NUM000, Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006, la que donó a su hijo Don Eugenio, con fecha 29 de mayo de 1998, ante la Notaria doña Rosario García-Valdecasas y García-Valdecasas, número de protocolo 636.

3. La citada donación perjudica a la legítima estricta de los herederos, en concreto y en el presente caso a los actores quienes formulan la demanda en nombre propio y no en nombre del resto de coherederos, por lo ha de reducirse la misma por ser inoficiosa.

4. La finca donada se valora en 60.000 euros.

5. El tercio de la legítima no puede ser objeto de disposición y ha de reducirse la donación en la cantidad de 20.000 euros por ser inoficiosa, correspondiendo en consecuencia por derechos legitimarios a cada uno de los actores 5.000 euros, fijando la cuantía de la demanda en 10.000 euros.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE DON Jesus Miguel.

El citado demandado se opuso a la demanda alegando, en síntesis:

1. Prescripción de la acción ejercitada.

2. Condonación de la deuda y extinción de la obligación de pago. Doña Cecilia manifiesta que ha condonado la deuda contraída por Don Jesus Miguel con ella por lo que hubiera recibido la misma de más por virtud de donación de vivienda sita en Cazorla, Planta NUM001 de la Parte Posterior del Bloque NUM002 del Edificio sito en la TRAVESIA000 núm. NUM003, Finca Registral núm. NUM000, Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006, en virtud de Herencia de Doña Virtudes, fallecida el 13 de septiembre de 2013, y objeto de reclamación en el Procedimiento Ordinario núm. 291/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cazorla. Y en Declaración Jurada que se adjunta como documento nº 1 acepta pues que está extinguida por completo la deuda respecto de ella, produciendo efecto liberatorio de la obligación de pago a Don Jesus Miguel a los efectos de prueba del presente procedimiento.

3. Disconformidad con lo manifestado por la parte actora respecto de que la donación perjudica a la legítima estricta de los herederos actores de la demanda.

4. Disconformidad con el valor de la finca y la cuantía reclamada.

III. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE DOÑA Coral.

La citada codemandada también se opuso a la demanda oponiendo las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a Doña María Rosa (esposa del difunto Don Eugenio y usufructuaria de la vivienda donada) y falta de legitimación pasiva al no haber sido demandada como heredera de Don Eugenio y por no haberse demandado a la herencia yacente del mismo o a los herederos del donatario.

1. Los herederos de Doña Virtudes eran cuatro hijos dos nietos, descendientes de un hijo premuerto de la causante, en total eran cinco las partes herederas cuatro cabezas, los hijos y una estirpe, los dos nietos.

2. La donación fue pura simple y gratuitamente y con dispensa de la obligación de colacionar.

3. La herencia de Don Eugenio no ha sido aceptada por sus herederos por lo que la demanda se debió dirigir contra la herencia yacente.

4. La actora no acredita la inexistencia de otros bienes, sin aportar certificación alguna del Registro de la Propiedad que acredite la inexistencia de bienes, ni la inexistencias de saldos bancarios, ni haber procedido al inicio del procedimiento de partición de herencia y formación de inventario al fallecimiento de Doña Virtudes, la causante, limitándose directamente a solicitar determinada cantidad por entender que una determinada donación es inoficiosa, pero sin partición alguna de herencia ni inventario de bienes, y dirigiendo la demanda contra dos hijos del donatario sin traer al procedimiento al resto de herederos Doña Eufrasia ni los herederos de D Laureano, fallecido con posterioridad a la causante.

5. Los actores conocían la existencia de la donación y la consintieron y aceptaron y lo acredita el que la demanda se plantea 5 días antes del cumplimiento del plazo de prescripción sin haber efectuado con anterioridad reclamación alguna, ni requerimiento ni actuación sobre la herencia de su madre.

6. La parte actora solicita la cantidad de 5.000 euros para cada uno de los actores olvidando que los herederos de Doña Virtudes son cinco partes, por lo que le la cantidad de 20.000 €, tercio de legítima, ha de ser dividida entre cinco partes lo que totaliza que el tercio de legitima de 20.000 € entre los cinco herederos resultaría para cada estirpe la cantidad de 4.000 € en lugar de los 5.000€ fijados por los actores.

7. El valor de la vivienda asciende a 48.000 euros por lo que el tercio de legítima estricta asciende a la cantidad de 16.000 €, y corresponde a cada estirpe una quinta parte, es decir la cantidad de 3.200

8. Solicita la actora en el suplico de la demanda, la condena de los demandados a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 5.000 €, sin concertar si dicha condena tiene carácter solidario, ni que cantidad correspondería abonar a cada uno de los demandados, existiendo un defecto legal en el modo de proponer la demanda, una extra petición, al no contener la condena a cada uno de los demandados ni la naturaleza de la misma, y que en ningún caso sería la cantidad solicitada y en la forma solicitada.

IV. LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia apelada desestima la demanda siendo sus fundamentos esenciales los siguientes:

1. Por las pruebas practicadas en los autos, y en lo que interesa para la solución del litigio, se consideran acreditados los siguientes hechos:

- El 29 de mayo de 1998 Doña Virtudes otorgó donación a favor de su hijo Don Eugenio.

- El 9 de septiembre de 2013 falleció Doña Virtudes.

- El 22 de febrero de 2016 falleció D. Laureano.

- Al declararse los herederos de Doña Virtudes se había producido la premoriencia de Don Eugenio el 1 de agosto de 2005, a quien sobrevivieron sus hijos, los ahora demandados.

- Son declarados herederos de la finada:

Sus hijos:

- Don Laureano, fallecido el 22 de febrero de 2016.

- Don Rodrigo.

- Doña Cecilia.

- Doña Elisabeth.

Y sus nietos:

- Los dos demandados.

2. Desestima la excepción de prescripción de la acción.

3. La demanda se ha interpuesto frente a los demandados sin indicar la condición de los mismos como herederos de D. Eugenio. Respecto de la herencia del mismo indica la demandada que la misma no ha sido aceptada, constando en el Registro de la Propiedad que la titularidad de la vivienda corresponde en su totalidad a su padre (doc. nº 1 de la contestación a la demanda). Los demandados, en su propio nombre y no como herederos de D. Jesus Miguel, carecen de legitimación alguna sobre el bien objeto de discordia, porque si el mismo forma o no parte del caudal hereditario de Don Jesus Miguel lo cierto es que tal herencia no ha sido transmitida los codemandados. Por lo expuesto debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva al no haberse interpuesto la demanda contra los herederos de Don Jesus Miguel o la herencia yacente en su caso dado que en todo caso la legitimación que ostentan los codemandados lo es por derecho de representación y no en su propio nombre.

4. En cuanto al fondo del asunto se argumenta que la donación inoficiosa no es nula, es una donación válida, solo que es reducible y no tiene carácter retroactivo, de forma, que el donatario solo deberá devolver los frutos obtenidos de los bienes donados desde la fecha de la reclamación judicial. El artículo 1035 del Código Civil dispone "El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición ( Artículo 1035 del Código Civil), si bien no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( artículo 1045 del Código Civil). No obstante en el presente caso los actores plantean una reclamación basada en un importe a tanto alzado de un bien inmueble que valoran según tasación pericial sin acreditarse ninguna otra circunstancia relativa al aumento o disminución de valor del bien.

5. La donación puede comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias ( Artículo 634 del Código Civil) pero nadie puede dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que puede dar o recibir por testamento, siendo la donación inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida ( artículo 636 del Código Civil), lo que se determinará computando el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, y producirá su reducción en cuanto al exceso ( artículo 654 del Código Civil), a petición de los que tengan derecho a legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes ( artículo 655 del Código Civil).

6. En el caso presente se parte de la afirmación gratuita de que el caudal hereditario de Doña. Virtudes carecía de contenido alguno, es decir que carecía de bienes susceptibles de heredar, afirmación carente de sustento probatorio alguno. Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento, y al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables ( artículo 818 del tan citado Código Civil). No puede estimarse en modo alguno acreditado que el caudal hereditario estuviese formado por este único bien en litigio por lo que tampoco puede fijarse a ciencia cierta cual es la legítima que se reclama. Motivo por el cual la pretensión actor igualmente debe ser rechazada.

7. La actora ha soslayado en su escrito de demanda la existencia de otro coheredero Don Laureano, siendo por tanto 5 y no 4 como se pretende los herederos de Doña Virtudes: 4 hijos Don Rodrigo, Don. Laureano, Doña Cecilia y Doña Elisabeth por derecho propio y los codemandados por derecho de representación.

SEGUNDO.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR LOS DEMANDANTES Y LAS OPOSICIONES A LOS MISMOS POR PARTE DE LOS DEMANDADOS.

I. EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Cecilia.

Consideramos que las alegaciones vertidas en las dos primeras páginas del recurso obedecen a un error de transcripción pues nada tienen que ver con la sentencia apelada y, en consecuencia, entendemos que el recurso de apelación comienza, en puridad, a partir de la segunda página (alegaciones contenidas bajó el ordinal "ÚNICO.-" y conforme, esencialmente, a lo siguiente:

1. Los herederos de la causante Doña Virtudes son sus hijos D. Laureano (fallecido el 22 de febrero de 2016, posteriormente el caudal hereditario se resolvió en el Juzgado de 1ª instancia Nº 2 de Cazorla entre los herederos reseñados), D. Rodrigo, Dña. Cecilia y Doña. Elisabeth y a sus nietos, los demandados, herederos de su hijo Eugenio (fallecido el 1 de agosto de 2005). Con lo que los herederos al fallecer D. Laureano son cuatro y no cinco como alega la parte demandada por lo que a tenor del informe pericial tasado en 60.000 euros por la finca heredada al quedar demostrado que la donación fue inoficiosa ambos demandados deberán indemnizar a mi cliente con 2.500 euros cada uno.

2. Los demandados han actuado en varios procedimiento como herederos de su padre en relación al caudal hereditario procedente de su abuela Doña. Virtudes y Don Laureano como así queda acreditado en el procedimiento de División de la herencia 229/2017 el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Cazorla, o sea que tácitamente la han aceptado la herencia de su padre, y en segundo lugar en su demanda se demandan a los herederos de Don Eugenio , que son obviamente sus hijos, los demandados, y no a título personal como alega la parte demandada y la jueza a quo.

- En relación a que la donación se hizo con la dispensa de no colacionar a la herencia tampoco debe prosperar , ya que a todas luces es inoficiosa e infringe el art. 1035 del CC, citando distintas resoluciones de Audiencias Provinciales que consideró pertinentes.

II. RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Rodrigo.

El citado codemandante apela la sentencia dictada en primera instancia alegando error en la valoración de la prueba en términos muy similares al recurso formulado por Doña Cecilia (no se contienen los errores relativos a las dos primeras páginas ni se citan ni transcriben las resoluciones de distintas Audiencias Provinciales).

III. ESCRITOS DE OPOSICIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN QUE FORMULAN LOS DEMANDADOS.

Ambos demandados se han opuesto a los recursos de apelación formulados de contrario.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

De conformidad con el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, así como que la cognición del tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero sólo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido (SAP La Coruña, secc 6ª, 15-6-2015), no podemos sino desestimar el recurso de apelación pues solo hemos de resolver las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y los actores no apelan la sentencia por todos sus fundamentos y, en consecuencia, no muestran disconformidad, entre otros, con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada por la Juez a quo, considerando que ciñen la controversia en esta alzada únicamente a la legitimación pasiva de los demandados (fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada) y al número de herederos de Doña Virtudes (último párrafo del fundamento de derecho cuarto) pero no discuten los párrafos primero a tercero del fundamento de derecho cuarto que, en definitiva, determinan la desestimación de la demanda por no acreditarse que el caudal hereditario de Doña Virtudes sólo estuviera formado por el bien en litigio y, en consecuencia, no puede fijarse a ciencia cierta la legítima que reclama.

En el caso que se plantea ante esta Sala nos encontramos con un supuesto claro de falta de utilidad de las apelaciones formuladas por los actores por cuanto aun cuando se estimasen los motivos que sustentan ambos recursos en todo caso la sentencia apelada se tendría que confirmar al no discutirse en esta alzada la falta de prueba en relación con los bienes y derechos que integran el activo de la masa hereditaria.

No obstante lo anterior debemos señalar que en todo caso los recursos de apelación se desestiman por cuanto, en relación al número de herederos de la causante, los propios apelantes están reconociendo el error cometido en su demanda al alegar ahora que la cantidad que correspondería a cada uno ascendería a 2.5000 euros para cada uno, cuando claramente en la demanda solicitaban, cada demandante, la cantidad de 5.000 euros.

Respecto a la legitimación pasiva de los demandados se realizan en esta alzada alegaciones nuevas que no se realizaron ni en la demanda ni en la audiencia previa en el trámite del artículo 426 LEC por lo que no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala pues son extemporáneas e infringen lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio " pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial y, por tanto, la apelación se desestima.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020:

" ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que "es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ...".

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399 , 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de recurso introducidos ex novo en la alzada .."

Por último se alega por los apelantes que " En relación a que la donación se hizo con la dispensa de no colacionar a la herencia tampoco debe prosperar , ya que a todas luces es inoficiosa e infringe el art. 1035 del CC ". Al respecto debemos señalar que la sentencia apelada no fundamenta nada sobre la dispensa de no colacionar la herencia. Se alega de forma genérica que la donación es inoficiosa sin concretar nada al respecto. La sentencia apelada claramente fundamenta que " No puede estimarse en modo alguno acreditado que el caudal hereditario estuviese formado por este único bien en litigio por lo que tampoco puede fijarse a ciencia cierta cual es la legítima que se reclama. Motivo por el cual la pretensión actor igualmente debe ser rechazada" y al respecto los apelantes nada discuten siendo que ni tan siquiera alegan error en la valoración de la prueba; compartiendo, en todo caso, la Sala la fundamentación de la resolución recurrida al respecto.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.