Sentencia Civil 1287/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1780/2022 de 24 de noviembre del 2022

Primero.- Frente a la resolución de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas que ha presentado Doña Teodora contra Alvaro, en concreto, la desestimación de la pretensión del padre de extinguir la obligación de abonar la pensión de alimentos con base a la nula relación existente con sus hijos, se alza la representación procesal del demandante, que fundamenta su recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, aduciendo que la nula relación del progenitor con sus hijos es imputable exclusivamente a los hijos, achacando al órgano a quo la omisión en la valoración de distintos documentados aportados por parte del demandante y que concurren todos los requisitos para extinguir la pensión de alimentos de sus hijos:

A) La falta de relación entre padre e hijos.

B) Que esa falta de relación sea relevante e intensa -es decir, no basta un enfado puntual entre padre e hijos.

C) Que esa falta de relación sea, principalmente, imputable a los hijos.

D) Actitud abiertamente hostil y despreciativa hacia el progenitor con manifestaciones de maltrato.

La parte demandada se opone a dicho recurso por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, en el que hemos de partir del tenor literal del artículo 90.3 del CC "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges [...]" y del artículo 91, in fine, del CC "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.", preceptos a relacionar con el artículo 775.1 de la LEC "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."; estos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial o de regulación de relaciones paterno-filiares, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento bajo las nuevas circunstancias una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge o de los hijos que de ellos dependan.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Un cambio objetivo, -ha de estar al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento- de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4.- Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Asimismo, el éxito de la pretensión se encuentra condicionado a la demostración por quien demanda, por mor de lo prevenido en el artículo 217 de la LEC, de que la invocada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia previamente dictada.

Tercero.- Para una mejor compresión de la presente resolución conviene dejar sentado lo siguiente:

1.- Los progenitores se hallan separados desde sentencia nº 30/12 de fecha 14 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 678/11, resolución que fue confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén en el rollo de apelación 240/12.

2º Los progenitores de mutuo acuerdo solicitaron una modificación de medidas, en los autos 468/2020.

3.- Las partes tienen dos hijos en común, Adelaida, independiente económicamente y Felicisimo, mayor de edad y dependiente económicamente, pues ello no ha resultado controvertido. Ambos hijos viven con el padre, tras la modificación de medidas anteriormente referida.

Cuarto.- Respecto a la pretensión de extinguir la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, la resolución de instancia en el FD SEGUNDO indica lo siguiente: "Respecto del hijo Felicisimo, la parte actora funda su petición en la ausencia de relación entre la madre y el hijo. De las manifestaciones del propio hijo y de su hermana se infiere que han existido desavenencias entre la madre y el hijo pero no una ruptura definitiva de las relaciones, por lo que no se aprecia una situación estable que sea distinta de la que pudiera haber en el momento de la aprobación del convenio regulador, no procediendo, por tanto, valorar la modificación de las medidas existentes."

Respecto a la nula relación entre el padre y los hijos como motivo de extinción de la pensión de alimentos, el artículo 152 del Código civil regula los motivos de cese de la obligación de prestar los alimentos, y en lo que aquí se refiere, el apartado 4 de dicho precepto legal, contempla lo siguiente: Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación

Si acudimos a las causas de desheredación reguladas en el Código civil respecto a los hijos y descendientes en el artículo 853:

Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes:

1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

A su vez, el artículo 756 en los números indicados también recoge las siguientes:

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Supremo 104/2019, de 5 de febrero (Rec. 1.434/2018) sí admite esta causa, la falta de relación manifiesta entre progenitor e hijo, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación. Sin embargo sería interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem , permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: <"4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

En todo caso, a la vista de la documental obrante en autos, visionada la grabación y valorando las declaraciones obrantes en ella con arreglo a las reglas de la sana crítica, se comparten íntegramente los razonamientos expuestos por el juez a quo sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba, sin que ninguna de las alegaciones vertidas por la parte apelante desvirtuen lo expuesto por éste, por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación

En este caso la falta de relación no es manifiesta ni prolongada en el tiempo, habida cuenta que entre madre e hijo existen conversaciones de Whatsapp. La parte apelante sostiene que el hijo no cumple con el régimen de visitas que venía estipulado. Sin embargo, dicho régimen de visitas estaba en vigor hasta que el mismo alcanzara la mayoría de edad. Así, una vez que le hijo es mayor de edad éstos tienen que comenzar a relacionarse libremente, sin que se puede exigir al hijo un régimen de visitas estandarizado o acudir a los eventos familiares, de forma obligada. De la declaración de los testigos lo que se pone de manifiesto es que existen unas desavenencias entre los hijos y la madre en el que ambos deberían poner esfuerzos para solucionar. Debe tenerse presente que la demanda de modificación de las medidas civiles anterior se tramitó hace menos de dos años. En este caso, debe advertirse que corresponde a la parte actora acreditar no sólo que existe una falta absoluta de relación prolongada en el tiempo sino además que ello sea debido a causa imputable al hijo. Y al respecto no se ha practicado prueba alguna, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en en el artículo 217 de la LEC.

En definitiva, considera esta Sala que no se aporta prueba alguna para acreditar que dicha ausencia de relación obedezca a causas imputables exclusivamente al hijo. En todo caso, hay que tener en cuenta que al ser un efecto sancionador, la extinción del derecho a ser alimentado por uno de los progenitores debe ser interpretada restrictivamente. Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista. Igualmente tampoco ha resultado acreditado la existencia de una actitud despreciativa al progenitor materno con manifestaciones de maltrato.

Respecto a las alegaciones consistentes en la precaria situación económica de la madre no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala, por cuanto la demanda de modificación de medidas se fundamentaba solo y exclusivamente en dos hechos:

- accede al mercado laboral de la hija Adelaida, que había alcanzado independencia económica.

- falta de relación entre la madre y su hijo Felicisimo.

En ningún momento se solicita de forma subsidiaria reducción de la pensión de alimentos por reducción de ingresos o de capacidad económica ni se fundamenta también su pretensión en este motivo. Por ello, aun tratándose de cuestiones de familia, al ser los hijos mayores de edad y tratarse de un procedimiento de modificación de medidas no resulta de aplicación las especialidades del artículo 752 de la LEC y se rige por las normas generales del proceso civil. En consecuencia, En consecuencia, esta Sala no puede pronunciarse sobre dicho motivo de apelación pues su alegación en apelación es extemporánea e infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial y, por tanto, la apelación se desestima.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020 " ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que "es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... ".

Por todo ello debemos desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Quinto.- Conforme artículo 398 de la L. E. Civil, a pesar de la desestimación del recurso de apelación no ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, por la especialidad y naturaleza de los intereses en conflicto, siempre sometida a dudas de hecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.