Sentencia Civil 559/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1887/2022 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima sustancialmente la acción interpuesta y así declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de abril de 2011, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma con imposición en costas a la parte demandada.

El banco prestamista recurre en apelación por los siguientes motivos:

I.- Considera que la cláusula que establecía la comisión de apertura es válida. Se remite a la sentencia de la audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2020 de la sección 28ª de la sentencia de la audiencia Provincial de Granada, sección tercera recurso apelación 198/2020. En base a ambas resoluciones considera que la comisión de apertura es un componente sustancial del préstamo por lo que no está sujeto al control de contenido, que no puede exigirse a la entidad bancaria para justificar el cobro de esta parte del precio que tenga que probar la existencia de estas actuaciones, que en su mayoría son exigidas por las normas sobre solvencia bancaria que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, que los gastos no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia siempre que pueda deducirse del contrato en su conjunto la naturaleza de los servicios prestados, considerando que la citada cláusula no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Así, según dichas resoluciones, cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y su importe permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, se debe entender superar el control de transparencia.

II.- En segundo lugar cuestiona la cuantía del procedimiento, que se fijó como indeterminada en el acto de la audiencia previa. Sostiene que al tratarse de una reclamación en la que se solicita la nulidad de la cláusula de apertura cuyo importe se calcula fácilmente por meras operaciones aritméticas, el porcentaje, el reembolso de la cantidad, puede concretarse y la cuantía debe ser determinada efectos de la posterior imposición en costas.

III.- Igualmente en el recurso de apelación se considera que concurren motivos suficientes para entender que existe una estimación parcial y no sustancial por lo que no procede la condena en costas.

La apelada se opone al recurso apelación interpuesto de contrario según cuanto se exponen a continuación:

I.- Mantiene que en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de de 2011 se contempla expresamente la comisión de apertura a favor de la entidad bancaria sin que la misma se correspondiese con ningún gasto o servicio al que tuviese que hacer frente al banco por la concesión del préstamo, remitiéndose a la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2021 que sentencias de otras audiencias provinciales. Manifiesta que según la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2020, es imprescindible que los servicios vengan especificados en cuanto su naturaleza y detallados para que la parte prestataria pueda conocer sus obligaciones y las consecuencias económicas que deban de lograrse, considerando que no se acreditado de contrario, a lo que añade que la concesión del préstamo hipotecario beneficia al único interesado que es el banco por lo que no debe devengar una comisión a cargo del cliente, sin que sea suficiente que se le de la concesión del préstamo hipotecario para cargar al consumidor con dicha comisión. En el caso concreto considera que no hay prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que hubiese adquirido conocimiento pleno del contrato y del funcionamiento de la Comisión, ni justifica a que corresponde la cantidad abonada.

II.- En cuanto al segundo motivo de impugnación la parte apelada se muestra conforme con el pronunciamiento del juez de instancia, por cuanto tratándose de una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación el procedimiento que corresponde es el juicio ordinario Y según el artículo 249.5 de la Ley de enjuiciamiento civil la cuantía del procedimiento debe entenderse como indeterminada en base a la acción ejercitada por su representada, cuya petición se limita únicamente a la acción declarativa de nulidad, sin solicitar ninguna acción de reembolso por restitución de cantidad.

III.- En relación a las costas considera que habiéndose estimado íntegramente la demanda deben imponerse a la entidad bancaria, que entiende asimismo que la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.-Centrados así los términos del debate, el Tribunal Supremo, en Sentencia 44/2019 de 23 de enero había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 adopta otra posición bien diferente. Este Tribunal aclara que "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47)"; y concluye afirmando que "Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este". Además, esa STJUE añade que "el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)".

Más recientemente, el TJUE, en Sentencia de 16/03/23, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el TS por Auto de 10 de septiembre de 2021, viene a establecer, en la misma línea ya planteada, que "debe entenderse que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).

En un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y éste, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 57 y jurisprudencia citada).

En la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), apartado 64, el Tribunal de Justicia declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

Pues bien, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de "objeto principal del contrato" todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia".

Así, la cláusula que establece una comisión de apertura debe de ser clara y transparente.

La STJUE citada de 16 de marzo de 2023 viene a exponer que: "El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada).

Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada).

Es jurisprudencia asentada que el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuentan la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 68 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de los motivos anteriores, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

TERCERO.-Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE en su Sentencia tantas veces citada de 16 de Julio de 2020, diciendo "El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y concluye: "En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

" 74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)".

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: " A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

CUARTO.-El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de Mayo de 2023 viene a establecer:

"1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada...

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula...

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido)".

Pues bien, a la luz de esta interpretación que el TS hace de la Sentencia del TJUE no queda por menos que analizar el caso concreto, y así, es de ver que en la escritura de constitución de fecha 11 de abril de 2011, la comisión de apertura viene inserta en la cláusula CUARTA de "COMISIONES" en los siguientes términos: " el préstamo que aquí se instrumenta devengará a favor de la Caja Rural, por el solo hecho de su formalización y por una sola vez, una comisión de apertura del CERO CON CINCUENTA POR CIENTO (0,50%) calculada sobre el principal del préstamo (haya sido o no dispuesto en su totalidad), que serán efectivas en el momento de realizar la primera disposición". La citada comisión se establece con un porcentaje sobre el nominal del préstamo concedido.

Todos estos parámetros exigidos jurisprudencialmente se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa; y es que no se distingue, o no se cobra cantidad alguna por gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; estos conceptos se integran en una única comisión, que se denomina " comisión de apertura "; dicha comisión se devenga de una sola vez; y su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones como por recibos impagados, desistimiento, ó subrogación), sus términos están resaltados y expresados con claridad, a fin de advertir que consiste en un pago único e inicial que se dispone de una sola vez al realizar la primera disposición del préstamo, aunque con ella no se disponga de la totalidad del importe concedido. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado mediante un porcentaje del 0,5% del principal del préstamo, por lo que, como indica la parte demandada en su escrito de contestación, y aún cuando no se reclame la restitución de lo abonado por la misma, dicho importe asciende a 420 euros.

Por otro lado no hay solapamiento de comisiones, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, antes mencionados, como la comisión por recibos impagados, por subrogación y por desistimiento.

Respecto de la proporcionalidad del importe, la STS de 29 de mayo de 2023 viene a disponer que: "Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%"; por lo que se debe de considerar que un 500 euros cuando el capital prestado era de 200.000 euros, es decir un 0,25%, no es un coste desproporcionado.

Así, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, estimándose el recurso de apelación en este aspecto.

QUINTO.-Igualmente la parte demandada impugna la sentencia de instancia en lo que concierne a la cuantía del procedimiento, al considerar que el procedimiento es de cuantía determinada. En cuanto a la determinación de la cuantía de la demanda sobre ésta cuestión la juzgadora de instancia, en la audiencia previa consideró que la cuantía era indeterminada, al ejercitarse en exclusiva una acción de nulidad, sin efectos restitutorios. Y formulado recurso de reposición por la parte demandada, el mismo fue desestimado.

Reitera la apelante esta cuestión en esta alzada, remitiéndose de nuevo a la determinación de la cuantía económica del procedimiento que sí cabe precisar o concretar, con alusión a sentencias esta Sala que distinguen entre la nulidad de cláusula suelo, de la nulidad de otras cláusulas como de gastos con intereses moratorios, señalando que en este último caso resulta aplicable el artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil y para los supuestos de acciones acumuladas provenientes del mismo título, se toma en cuenta sólo el valor de la acción cuyo importe sea cierto y líquido .

Al respecto debemos señalar que dicha cuestión no puede tener favorable acogida en esta alzada. En ese sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2023 ( sentencia 1213/2023, que ya hemos acogido en otras sentencias de esta Sala como la dictada el 24 de enero de 2024 en el rollo 1200/2022, tras señalar que las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas, considera que "La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios".

Más adelante añade: "4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir". Tras establecer un primer filtro de determinación de la cuantía por parte de letrado la Administración de Justicia añade que " Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC). 6.- Pero si la incorrecta fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento que debe seguirse ni a la procedencia del recurso de casación, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa".

Por lo tanto si la cuantía del procedimiento no afecta ni a la clase de procesos (en este caso se refiere a una acción relativa condiciones generales de la contratación que se tramita como procedimiento ordinario) y tampoco a los recursos, también podrá la parte manifestar su disconformidad en el momento de impugnación de la tasación de costas a fin de poder valorar los parámetros pertinentes para fijar los honorarios del abogado y los derechos de Procurador, uno de los cuales es precisamente el de la cuantía del procedimiento.

Por lo tanto debemos desestimar las alegaciones contenidas en el recurso, siendo improcedente resolver acerca del motivo planteado en esta alzada pues no integra la tutela judicial efectiva.

SEXTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, el pleito exclusivamente se contraía a la comisión de apertura, en esta alzada hemos declarado válida de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial, revocando la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión en recientes sentencias esta Sala de 29 de diciembre de 2023 hemos mantenido: "Respecto a las costas de primera instancia, aunque se ha estimado la apelación, acordando la validez de la comisión de apertura, sin embargo, ha sido declarada nulas el resto de cláusulas instadas en las instancia, con lo cual, no procede en modo alguno imponer las costas a la parte actora, pues no podemos obviar que en materia de costas en los supuestos de contratos celebrados con consumidores, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA), declara: "5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Y es que el TJUE dictó sentencia el 16 de julio de 2020 en la que, entre otras cuestiones, indicaba que la directiva europea se opone a que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales si se decidiera no reintegrársele la totalidad de los gastos, y habiendo sido declarada nula la cláusula; puesto que dicho régimen de costas procesales crea un obstáculo a los consumidores para ejercer su derecho a que se controle judicialmente el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales.

Sin embargo y aun cuando nos encontramos ante un supuesto distinto de que no se solicitaba ni nulidad de ninguna otra cláusula y tampoco efecto restitutorio anudado, la revocación de sentencia viene impuesta por un cambio de criterio jurisprudencial, razón por la cual procede mantener la condena en las costas de la instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se imponen costas a ninguna de las partes según el art. 398.2 LEC.

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.