Sentencia Civil 552/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 757/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se acuerdan como medidas paterno-filiares, la concesión de la guarda y custodia monoparental a la progenitora demandada de menor hija común Catalina, con la consiguiente atribución del uso del domicilio familiar a la madre junto con dicha menor, así como una pensión alimenticia a cargo del padre como cónyuge no custodio y el correspondiente régimen de visitas y estancias a favor del mismo, se alza la representación procesal del actor, esgrimiendo en una redacción algo confusa de su escrito de apelación una serie de motivos que en esencia se deberían haberse englobado en la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 Cc y de la jurisprudencia que lo interpreta, toda vez que lo que trata de trasladar de forma repetitiva es que del resultado de la prueba practicada y atendiendo a esa jurisprudencia uniforme, debería haberse acordado el régimen de custodia compartida de ambos progenitores, solicitada por el apelante en el acto del juicio y a la que no puso objeción el Mº Fiscal, pese a que en la demanda solicitó la custodia monoparental a su favor, por haber acordado los litigantes la misma durante la tramitación del proceso y a consecuencia de la pandemia sanitaria del Covid, argumentando que sí se cumplen los criterios exigidos para su adopción, ya que lo único que se puede estimar probado es que la madre se encargaba de llevar a la hija al colegio, pero nada más, afirmando que el padre durante los diez años de unión de hecho colaboró en el cuidado de la menor y del hogar existiendo siempre reparto de tareas, "ayudando" en lo posible a la crianza de sus hijos; se justifica además, que el apelante cuenta con la ayuda externa de sus progenitores, que no puede estimarse como un hándicap como se concluye en la instancia, no siendo factible atribuir la guarda a la madre en exclusiva por entender tras admitir la idoneidad del padre, luego se cumple tal presupuesto, que la madre es no obstante más idónea para el cuidado de Catalina que cuenta ya con 10 años de edad, desatendiendo la intención del padre de tener una mayor implicación en aquel, lo que sería más beneficioso para ella.

Mantiene además que los turnos de tarde en semanas alternas del padre en su trabajo como funcionario de la Diputación Provincial, tampoco son obstáculo para establecer el régimen solicitado, pues el mismo podría tener flexibilidad de horario y su reducción para la conciliación familiar como hizo la madre, y en cualquier caso, tiene tan fácil solución como que las semanas que tuviera tal horario podrían ser las que correspondiese a la menor estar con la apelada.

A continuación denuncia, entendemos con carácter subsidiario, el carácter excesivo de la pensión alimenticia de 275 € acordada a su cargo por la similitud de ingresos de ambos progenitores, deber soportar mayores gastos al no tener el uso del domicilio familiar y seguir haciéndose cargo de la mitad de la hipoteca que pesa sobre el mismo, entendiendo que debiera haberse fijado en 200 € mensuales, aunque tal argumento no tiene su reflejo en ninguna petición posterior, pues en el suplico sólo solicita principalmente la custodia compartida, en cuyo caso mantiene la improcedencia del establecimiento de pensión alguna, y subsidiariamente, que se otorgue al mismo la custodia monoparental.

Finalmente, viene a denunciar una suerte de incongruencia interna y de falta de motivación con cita prolija de jurisprudencia al respecto, carente de relevancia alguna al denunciar como veremos, el hecho de que expuesta por la Juzgadora la doctrina sobre la procedencia de la custodia compartida, según el resultado de la prueba practicada que admite se analiza, entiende que de manera arbitraria, en el fallo acuerda la monoparental de la madre, cuando lo que se infiere de aquel resultado es la concurrencia de los presupuestos para haber otorgado la custodia compartida, esto es, vuelve a denunciar la existencia de error en la valoración de la prueba, en tanto que no existe una deducción lógica del resultado probatorio.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, y para su resolución, habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso y oposición, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega el apelante, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4- 4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho. Y en el supuesto de que las pruebas propuestas sean inadmitidas, habrán de utilizarse cuantos recursos y demás remedios procesales sean procedentes en derecho, a fin de mantener la posibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se dicte.

TERCERO.- Expuesta la anterior doctrina, a los meros efectos aclaratorios, aunque nada se alega al respecto, que como declara la STS, a 15 de julio de 2015 - ROJ: STS 3207/2015 "es forzoso recordar que el art. 752 LEC establece que este proceso se ha de resolver con arreglo a los hechos que han sido objeto de debate, con independencia del momento en que se hubieren alegado o introducidos.

No cabe aceptar situación de indefensión por el hecho de abrir el debate sobre la custodia compartida, dado que ambas partes lo han introducido, rechazado (en ocasiones), debatido y han analizado informes psicosociales practicados en ambas instancias, siendo descartado el sistema de custodia compartida y, por tanto, enjuiciado en ambas instancias ( art. 24 de la Constitución ). Por lo tanto no es una cuestión "ex novo" ni sorpresiva, sino el núcleo del litigio, al versar el procedimiento exclusivamente sobre la custodia de los hijos y medidas conexas".

La STS, a 31 de mayo de 2022 - (ROJ: STS 2307/2022) va aun más lejos, confirmando una custodia compartida ratificada por el Tribunal de apelación, en un supuesto en el que ninguno de los progenitores había solicitado dicho régimen de custodia, ni propuesto plan contradictorio del mismo y por el recurrente se denunciaba la infracción de la doctrina de la sala sobre la necesidad que la custodia compartida sea pedida al menos por un progenitor (cita la sentencia 400/2016, de 15 de junio) y, en el supuesto, ninguna de las partes solicitó la guarda y custodia compartida, ni siquiera en forma subsidiaria, y acordada por el juzgado fue motivo de impugnación por ambos progenitores en sus recursos de apelación. La sentencia aun admitiendo la existencia de la doctrina denunciada, y habiendo sido solicitada por cada progenitor solo la guarda exclusiva a su favor, ratifica el régimen de custodia compartida acordado, por estimar que habiéndolo solicitado el Mº Fiscal, era el que venía desarrollándose de hecho, no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que no haya resultado adecuado para el menor, añadiendo a ello la postura procesal del padre, que en su escrito de apelación no descartaba la custodia compartida en su escrito de apelación, una vez que la madre se encontrara en óptimas condiciones para hacerse cargo de su hijo.

Y todo ello, lo pone en relación "con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero, que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Pues bien, hecha la anterior aclaración, realmente las partes se centraron en la instancia en tratar de acreditar cuestiones relativas a la conducta en su vida diaria de los progenitores que cuando menos no se pueden entender como transcendentales ni elevar al rango de determinantes a los fines de la concesión o no del régimen de custodia compartida, y lo siguen haciendo en sus respectivos escritos de apelación y oposición, pues a través de la testifical practicada en la instancia, lo único que pudiera inferirse, es que ha sido la madre la que se encargaba de llevar a la menor al colegio, a las actividades extraescolares, cumpleaños de compañeros o la que acudía a las tutorías, al menos hasta el último año y medio anterior al acto del juicio. A dichos extremos se limitó la testifical de la Sra. Martina, -hasta 48:15 o la Sra. Montserrat, añadiendo que efectivamente llevaba el uniforme de de trabajo -56:11-.

Sólo del testimonio de Dª Otilia, amiga del matrimonio, se pudiera extraer como justificado y de manera somera y genérica como parecía pretender la demandada, que era ella la única que se había ocupado del cuidado de la menor, pues manifestó que eran amigo y los matrimonios salían juntos y había estado en la casa de ellos siendo la madre la que se encargaba de todo lo relacionado con la niña, corroborando que él tiene una vida social más intensa, y que pidió la reducción de jornada para atender a su hijo fruto de una relación anterior, aunque luego la amplió cuando nació Pura y le pidió hablar con su hermano que estaba en un sindicato y se lo hizo.

No obstante lo anterior, lo único que probarían tales declaraciones es que la madre es la que ha tenido una mayor dedicación a Pura, aunque la representación del actor haga hincapié en no haber quedado acreditado dicho extremo sino sólo que se ocupaba de llevar y traer la niña al colegio, habiendo, según manifiesta, "ayudado" a la madre en múltiples tareas de la menor, aunque esta última afirmación dicho sea de paso, por más que denuncie la falta de prueba de contrario, tampoco se apoya en medio probatorio alguno.

Dicha discusión podría considerarse algo banal en tanto que sólo justificaría en parte la posible no concurrencia de uno de los presupuestos orientativos que establece la jurisprudencia a los efectos de la determinación del establecimiento del régimen de custodia compartida, la práctica del progenitor, pero que en modo alguno sería determinante para la concesión o no del régimen de custodia solicitado.

La sentencia recurrida se apoya para la no concesión de la custodia compartida en un triple argumento antes detallado de que la madre se ocupaba fundamentalmente de la menor considerándola más apta para su cuidado que el padre que según razona podría haberse implicado más en el último año y medio; la existencia de unas relaciones tensas aunque cordiales, habiendo dejado el Sr. Ezequias de abonar su parte de las mensualidades del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, y; el hecho de que tiene una jornada laboral en la que rota semanalmente en turnos de mañana y tarde, lo que entiende incompatible con el cuidado de la hija, pese a que admite que pude contar con la ayuda de sus padres de forma puntual, siendo el horario de la Sra. Bernarda de mañana y adaptado al horario escolar de Pura, más durante este tiempo en que ha estado de baja laboral.

Dichos argumentos, atendiendo a la doctrina expuesta al inicio se antojan realmente insuficientes para denegar un régimen que según la jurisprudencia expuesta debe considerarse el normal y hasta aconsejable por las razones que hemos desarrollado, siendo el monoparental la excepción, que por tanto requiere un plus de justificación de los inconvenientes de aquel para ser adoptado como más favorable a los intereses del menor.

Decimos esto porque, la propia testigo Sra. Otilia, manifestó que Ezequias quiere y protege a su hija y está capacitado, pero de encargarse del cuidado diario, comida, vestido, aseo, ya no lo sabe -8:17-, indicando que cuando regresó a la casa tras dejarla parece que hacía más labores.

La propia demandada, Sra. Bernarda, tras afirmar que ella está más capacitada para el cuidado de su hija porque ella se ha encargado de colegio, matrículas, libros, material escolar, ropas, comidas, actividades extraescolares, deberes y el padre no sabe hacerle la comida, no sabe lavar la ropa, etc. 23:06, admite que se acordó en la pandemia por las malas relaciones que en tanto pasara él la tendría una semana y ella otra -23:40-, que además no tienen mala relación, la misma es cordial, aunque a la mínima saltan otra vez los gritos -24:48- y que en el último año si se ha preocupado de llevarla al cole y actividades pero antes nunca -25:17-. Aunque no es cierto como dice el informe del colegio que fuese a tutorías hasta el último año, sólo la recogía del colegio algún lunes.

Así pues, ni se duda ni cuestiona la idoneidad o capacitación del padre, ni de su mayor implicación en cualquier caso en los últimos tiempos para la hacerse cargo del cuidado de su hija, bien entendido además que Pura ha cumplido ya 11 años en los que a buen seguro ha debido alcanzar una gran autonomía.

Además, por más que el horario laboral del padre como trabajador de la Diputación en los Baños Árabes, sea rotativo por semanas en turnos de mañana y tarde, dicha circunstancia no puede ser ningún hándicap para excluir la custodia compartida como se apunta en la instancia, pues al margen de las horas libres acumuladas y de, como manifiesta aquel, la posibilidad de modificar o reducir horario por motivos de conciliación familiar según convenio aportado como doc. nº 5 de la demanda y de que sería fácil establecer un régimen semanal de guarda que no coincidiera con los horarios de tarde del padre, ambos progenitores viven en la misma población y ambos cuentan con el apoyo externo de los padres, que tampoco es un elemento de valoración negativo, sino al contrario, como exponíamos en sentencia de 14-2-22, en la que incluso llegamos a razonar que "Se obvia además, que el padre también cuenta con el apoyo de los abuelos paternos" como un elemento positivo y hasta necesario en la actualidad, pues por regla general ambos progenitores trabajan y en consecuencia han de contar necesariamente con ayuda de terceros en algunas horas del día.

Luego habría de desecharse, uno de los pocos motivos por los que se rechaza la custodia compartida solicitada, lo mismo que es rechazable el que la madre sea más idónea o más capacitada que el padre -extremo que no deja de ser una constante al día de hoy, aunque se va avanzando en la igualdad y corresponsabilidad-, porque no se excluye la capacitación de éste, que además en el último año ha mostrado un mayor interés e implicación en el cuidado de la menor en el que necesariamente habrá aprendido las tareas cotidianas necesarias para el cuidado ya, no olvidemos, de una púber.

Tampoco existe una mala comunicación entre los progenitores por más que la madre la defina como cordial pero tensa, pues hemos de recordar que las relaciones entre los cónyuges, por sí mismas, no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen de guarda y custodia más conveniente ( STS de 22-7-11).

Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", y esto, al margen del mayor compromiso que se ha de pedir desde ahora a los padres, no viene ocurriendo hasta ahora en el supuesto de autos.

Es más, como aclaran las SSTS de 9-4-16 y 26-9-16, "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

La STS de 12-4-16, razona: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y dicho respeto es apreciado en la declaración y actitud de los progenitores en esta litis. Es más, si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es -como hemos apuntado- un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad...

En resumen, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio".

La STS de 22-12-16, va más allá y considera que las relaciones sin ser idílicas no son obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, razón por la que no puede entenderse que haya una valoración ilógica de la prueba practicada ( art. 24 CE), máxime cuando ni se concreta ni justifica por qué dicho déficit de comunicación se imputa al padre ( sentencia 369/2016 de 3 de junio).

En resumen, el hecho de que existan una cierta tensión en las relaciones entre los progenitores, no impide la adopción de la custodia compartida, cuando además se califican de cordiales y no se hace constar que haya impedido atender fielmente con todas las obligaciones paterno filiares tanto en el régimen de visitas impuesto, como en las vacaciones, con participación e implicación en las actividades escolares, extraescolares y de ocio de la pequeña y en definitiva cualquier aspecto del desarrollo de la misma, sin que conste ninguna incidencia al margen de las normales desavenencias expresadas, no justificándose que no exista una comunicación fluida y normalizada a la que realmente parece referirse la madre.

Hemos de añadir, a favor del régimen de custodia compartido solicitado en contra de lo razonado en la instancia, que no es que sea a esta edad ya en la pubertad, la conveniente para el desarrollo de una custodia compartida, es que cumpliéndose los presupuestos como entendemos que se cumplen, debió accederse y proponerse por los progenitores desde el inicio, y es claro que no resultaría lógico esperar más tiempo aun como pretende la madre, cuando ya la situación sería irreversible para lograr un desarrollo emocional y afectivo adecuado, evitando un sentimiento de pérdida y de integración con ambos progenitores, como hemos expuesto, que ya sería imposible de recuperar y subsanar como se expresa la doctrina expuesta al inicio.

Por otro lado, en el acto del juicio se pone de manifiesto que desde la demanda hasta el mismo se ha venido desarrollando una custodia compartida de facto y por ello se solicita de forma subsidiaria a la petición principal, la custodia compartida, en semanas alternas de lunes a lunes con entrega a la entrada del colegio, sin fijar pensión de alimentos y las estancias regímenes de estancias y vacacionales establecidos en el escrito de contestación -2:30-. La contraria entiendió que en tal caso se debería fija pensión de alimentos por la desproporción de ingresos, en el 50% de lo solicitado en contestación y el 70% de gastos extraordinarios a cargo del padre.

Es más, en el plenario no se solicitó informe psicosocial por no existir sombra de duda de las habilidades parentales de cada progenitor, ni la exploración de la menor -19:02- y se manifiestó la voluntad de no recurrir.

Pues bien, ante las mínimas dudas que este tribunal albergaba por la escasa prueba orientativa a la solicitud del régimen de custodia compartida por el padre, entendió esencial un informe psicosocial en el que de manera estructurada se oyera a la menor y además a los padres practicando las pruebas que se estimaran como convenientes a dicho fin, y emitido dicho informe pericial psicosocial por el Equipo Técnico de Familia nº 1, en el que las versiones de los progenitores, como en la litis son opuestas, cuestionando la madre la capacidad, dedicación e idoneidad del padre para la crianza, educación y atención de la menor, manteniendo que delegaría sus funciones en la abuela parterna, que tiene a su esposo con un deterioro cognitivo progresivo, lo acusa de consumos excesivos de alcohol y sustancias tóxicas, que como se lee en la sentencia de instancia no han quedado acreditadas, a salvo del incidente desde finales de 2.009 hasta mayo de 2.010. El padre se muestra plenamente preparado y capacitado, disponiendo de las habilidades y recursos necesarios así como de un apoyo y clima afectivo-familiar estimulante, enriquecedor y favorable a la crianza de la menor. Muestra su deseo de continuar con la custodia compartida desarrollada desde la ruptura. La propia Pura, mantiene una propuesta inamovible de la custodia compartida que claramente se alimenta en un fuerte vínculo afectivo/apego que mantiene con el padre y a fin de evitar un sentimiento de deslealtad hacia la madre, existe una clara identificación con la figura paterna, demanda llamativamente pasar más tiempo con él, sin facilitar información que pudiera perjudicar a la madre o a su hermano.

Por todo ello considera el equipo, que el padre pasa con su hija todo el tiempo que le es posible, siendo su prioridad compartir este tiempo con la menor, presentando una buena interacción en las relaciones paterno-filiales, proporcionando un adecuado clima afectivo y de apoyo emocional mantenido en el tiempo. Se admite que el padre tiene ciertas dificultades de horario porque trabaja, hecho que no se puede considerar como negativo ni es razón -como exponíamos- para cuestionar la viabilidad de la estancia paritaria de la menor, equiparándolo a que la madre tuviera que solicitar ayuda por circunstancias de salud a la ayuda de terceras personas.

Consideran también -y ello es lógico- que las relaciones con el hermano no deben verse desvirtuadas porque la menor pase más tiempo con el padre. La menor prioriza la relación paterno filiar y califica de distante e incluso conflictiva la relación con el hermano, por encontrarse ambos en etapas evolutivas muy distintas y con intereses y motivaciones diferentes.

Por todo lo expuesto la Propuesta Final del ETF es clara, afirmando que se hace imprescindible para superar esta situación, preservar la neceidad y velando por el interés superior del menor propicio para su desarrollo psicoevolutivo, y no apreciándose en el caso, suficientes argumentos objetivos, causas, incompatibilidades, impedimentos que lo desaconsejen o impidan -más allá de una confrontación ideológica que en nada beneficia al interés de la menor-, y en consecuencia tratando de propiciar una relación cercana y afectuosa lo más parecida a la vivida nates de la separación, proponen como proyecto de futuro más idóneo y beneficioso para el bienestar e interés de la menor, en la esfera personal, familiar y social: Que se atribuya por ser más favorable, el modelo de custodia compartida con periodicidad semanal, habitando la menro de forma alterna en el domicilio de cada uno de los progenitores; mitad por igual de los periodos vacacionales; las recogidas y entregas la realizarán los progenitores o personas en que estos deleguen, debiendo procurar un clima de diálogo fluido a fin de ofrecer una misma línea educativa y estabilidad que necesita para su desarrollo.

No se puede obviar la importancia que merecen este tipo de informes periciales aun mereciendo un análisis crítico ( SSTS de 18-11-11, 9-9-15, 27-2-17, 4-4-18), pero es lo cierto que el mismo viene a corroborar la conclusiones que del resultado de las pruebas practicadas por las partes vislumbraba ya este Tribunal siendo acordes y coherentes con los mismos, que además se acomoda a los deseos de la menor que aunque por su edad no puedan considerarse decisivos sí han de ser tenidos en consideración.

En resumen, ambos progenitores viven en la misma población; cuentan con apoyo familiar externo para el cuidado de la menor; las relaciones entre ambos son cordiales y en cualquier caso no enconadas hasta el punto de afectar al cuidado de la hija; no se discute la idoneidad de ninguno de los progenitores para hacerse cargo del cuidado por más el padre sea más inexperto; ni consta que éste haya incumplido los deberes paterno-filiares, independientemente de que no hubiera abonado algún recibo del préstamo hipotecario, cuestión que atañe a los litigantes y la posible liquidación del patrimonio común; de hecho se ha venido manteniendo sin ninguna incidencia el sistema propuesto de custodia compartida, y; la menor expresa el deseo de vivir con ambos progenitores el mismo tiempo, existiendo un claro apego afectivo al padre.

De todo ello no puede resultar más que la estimación del motivo y la instauración del régimen de custodia compartida solicitado, con secuencia semanal sucesiva como expresaremos a continuación, tratando de concretar cada uno de los extremos que necesariamente han de conformar la misma con relación a los alimentos de la menor y domicilio familiar entre ambos

CUARTO.- -En lo que a los alimentos se refiere la doctrina jurisprudencial es clara al expresar que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y así lo declara la STS de 21-9-16: "No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 26-6-15, 17-11-15 y 4 y 11-2-16).

Así pues, de las nóminas, declaraciones del IRPF, informes de valoración integral del patrimonio y oficios librados a El Corte Inglés, habremos de convenir con la Juzgadora de instancia que los ingresos normales de la madre, a salvo la situación de IT que ha venido sufriendo y de la que necesariamente habrá salido ya o estará cercana a terminar, son unos 900 € y los del padre sobre unos 1.500 €, en ambos casos por 14 pagas, así pues y no existiendo ninguna circunstancia especial que otra cosa aconseje y siguiendo el criterio objetivo de las Tablas Orientadoras publicadas por el CGPJ, al margen de hacerse cargo cada uno de los progenitores de los gastos de la menor hija cuando esté en su compañía, el padre deberá contribuir con una pensión alimenticia para ayudar a la madre de 50 € mensuales, debiendo soportar los gastos extraordinarios en un 40% la madre y en un 60% el padre.

QUINTO.- En lo que se refiere al domicilio familiar, habiendo cambiado la situación al acordarse la custodia compartida y en consecuencia el precepto aplicable -pfo. 2 del art. 96-, pues es de sobra conocida la ya consolidada jurisprudencia plasmada entre otras, ya en la STS de 21-7-16, con cita de otra anterior de 24 de octubre de 2014, en un supuesto en que acordada custodia compartida en que se atribuye el domicilio a la madre por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, al no tener trabajo y haberse dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, declarando que :"Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

- En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

La imposición de una limitación del derecho de uso, se fundamenta en la necesidad de armonizar los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

En dicho supuesto la sentencia ante la falta de medios económicos de la madre, viene a extender el uso hasta los dos años contados desde el dictado de la misma, como tiempo suficiente para permitirle rehacer su situación económica - era licenciada en química-, siempre con la relatividad aclara el TS de que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27-6-16 en la que formulado recurso por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 y de 24 de octubre de 2014 antes citada, en la que se atribuyó el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija, mantiene que lo resuelto contradice dichas sentencias y que "La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.

En este supuesto, al contar con médicos económicos, el límite del uso lo establece en un año, contado desde esta sentencia.

Lo mismo concluye la STS de 6-5-16, que también concede un año, con el fin de facilitar a madre y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales." ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).

Finalmente, ya la STS de 22-10-14 en un supuesto de Modificación de Medidas muy similar al ahora discutido, viene a acordar la custodia compartida pero no adscribe el domicilio familiar a ningún progenitor por no existir un interés necesitado de protección, de modo que aunque la madre convivía en la que era residencia familiar con su actual pareja acuerda que el inmueble se sometiera al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, fijando a aquella un plazo prudencial para desalojarlo de seis meses.

Así pues, la sola adopción de la custodia compartida, ya de por sí hubiera constituido una modificación sustancial de las circunstancias que justificara la adopción de la medida estableciendo una limitación temporal de su uso.

Así lo declaran también las SSTS 438/2021, de 22 de junio, y 558/2020, de 26 de octubre o la más reciente STS, a 03 de enero de 2022 (ROJ: STS 32/2022) "...tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores".

A la luz de dicha doctrina pues y siendo la titularidad de la vivienda en proindiviso de ambos litigantes, habrá de concederse a la madre el uso de la vivienda familiar por considerar que en ella concurre el interés más necesitado de protección, por el periodo de un año desde la notificación de la presente resolución, toda vez que tiene ingresos y además viene disfrutando de dicha vivienda en años anteriores, de modo y manera que transcurrido dicho periodo sin haber procedido previamente a la liquidación de los bienes comunes, el uso pasará al padre, estableciéndose así un uso alternativo hasta dicha liquidación, debiendo el progenitor que se excediere en el uso conferido, abonar en concepto de indemnización la renta media establecida para una vivienda de la zona por el tiempo que continuase en el exceso impidiendo al otro progenitor su uso, debiendo hacerse cargo cada ex cónyuge de los gastos comunes y de suministro, así como de los desperfectos ordinarios que se produzcan en la vivienda en tanto estén en el uso de la misma, siendo a cargo de ambos las reparaciones extraordinarias y cuotas extraordinarias de comunidad y de los impuestos que recaigan sobre la propiedad.

SEXTO.- Aclarados los dos extremos anteriores consustanciales al régimen de custodia acordado, procede ahora establecer en detalle dicho régimen, debiendo entenderlo siempre como un acuerdo de mínimos en defecto del acuerdo de los progenitores:

Previa.- La patria potestad será compartida entre ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones afecten a las mismas en relación con su educación, estudios, enfermedad, etc..., serán tomadas de común acuerdo entre los padres, y a tal fin siempre tendrán presentes el interés del menor y su efectivo desarrollo personal y educacional. En cualquier caso se entenderá que hay consentimiento tácito de los progenitores si en el plazo de 24 horas desde la comunicación que entre ambos se hagan no se contesta y ello con el fin de no perjudicar el interés de la menor.

1.- La estancia de la menor con ambos progenitores será por períodos semanales, comenzando cada período con la recogida de la menor del colegio los lunes a la salida del mismo, por la madre o el padre y/o personas que ellos designen. En caso de lunes festivo, la recogida se realizará en el domicilio del cónyuge que tuviera su custodia durante la semana inmediatamente anterior, a las 12:00 horas del mediodía.

2.- Durante la semana, la madre cuando no tuviera la custodia tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en horario de invierno y 21:00 horas en horario de verano, debiendo recogerla y retornarla en el domicilio paterno. El padre tendrá el mismo régimen de visitas pero los lunes. En el caso de que el miércoles o lunes fuera festivo, recogerá la menor en el domicilio del cónyuge custodio a las 10:00 horas, retornando a la menor en los horarios antes establecidos. (...)

3.- VACACIONES ESCOLARES.- Esencialmente comprenderán los meses de julio y agosto, se disfrutarán de forma alterna por ambos progenitores, por quincenas, las recogidas de la menor se realizarán a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al que comience la quincena que le corresponda en el domicilio del que tenga la custodia y las entregas se harán en el domicilio del que tenga también la custodia a las 21:00 horas de los días 15 y 31 de cada mes. Las vacaciones se dividirán en los siguientes periodos:

- Del día 1 al 15 de julio.

- Del día 15 al 31 de julio.

- Del día 1 al 15 de agosto

- Del día 15 al 31 de agosto.

Además, el progenitor que disfrute de la primera quincena del mes de julio, lo hará también desde el día posterior al de la terminación del curso escolar en junio, y el que corresponda la última quincena de agosto, la tendrá en su compañía hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar.

Salvo acuerdo de los progenitores, dichos períodos serán disfrutados de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

3.1 - VACACIONES DE NAVIDAD. - Durante el período de Navidad, se mantendrá el mismo régimen previsto en la Cláusula 1ª, es decir, de custodias semanales. Independientemente de con quien se encuentre la menor, pasará el día 24 de diciembre desde las 17:00 horas hasta las 12:00 horas del día 25 de diciembre con uno de los progenitores. Al igual que lo expuesto, la menor, pasará el día 31 de diciembre desde las 17:00 horas hasta las 12:00 horas del día 1 de enero con uno de los progenitores. Correspondiendo el día 24 los años pares a la madre, y el día 31 los años impares, y al padre el día 24 los años impares y el día 31 los años pares. El día 5 de enero, desde las 17:00 horas hasta el día 6 de enero a las 11:00 horas, la niña estará en compañía de uno de los progenitores, y desde el día 6 de enero a las 11:00 horas hasta el día 7 de enero a las 11:00 horas con el otro progenitor, o en su caso hasta la entrega de la menor al Colegio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y el segundo período los impares, y al padre el primer período los años impares y el segundo período los años pares. Durante este período de Vacaciones de Navidad, se suspenderá el régimen de visitas intersemanal del progenitor no custodio.

3.2.- VACACIONES DE SEMANA SANTA. - Durante las vacaciones de Semana Santa, se suspenderá el régimen de visitas, dividiéndose las mismas en dos períodos: siendo el primero desde el Viernes de Dolores a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 10:00 horas; y el segundo período desde el Miércoles Santo a las 10:00 Horas hasta la entrada al colegio el primer día lectivo después del Domingo de Resurrección. Corresponderá a la madre el primer período los años pares y al padre el segundo. Alternativamente, corresponderá al padre el primer período los años impares y a la madre el segundo. Al igual que en el período de Navidad, estas vacaciones suspenden el régimen alterno semanal de custodia, por lo que si uno de los progenitores tenía la custodia la semana anterior al período vacacional, corresponderá las otro progenitor la semana después del período vacacional y viceversa.

3.3.- VACACIONES DE VERANO. - Durante el período vacacional de verano se mantendrá el mismo régimen de Visitas previsto en la Cláusula Primera, es decir, custodias semanales, correspondiendo correlativamente cada semana a quien esté determinado según el régimen semanal establecido, suspendiéndose el régimen de visitas intersemanal del progenitor no custodio solo cuando la menor esté fuera de la localidad del domicilio del padre o de la madre. Si se encontrara en la localidad de cada progenitor no se suspenderá el régimen de visitas.

4.- DIAS ESPECIALES: el día del cumpleaños o santo de la menor, con independencia de todo lo anterior, el padre o madre a quien no le corresponda ese día la guarda, podrá tener a la menor durante tres horas, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será desde las 16:00 hasta las 19:00 horas.

Si los referidos días coinciden con un festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hijo durante la mitad del día, que será elegida de mutuo acuerdo y, a falta de éste, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

Además deberá facilitarse la presencia de los menores en celebraciones señaladas de los cumpleaños y santos de los progenitores, el día de la madre o del padre, aunque dicho día no los tuvieren consigo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuese festivo o, en otro caso, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

5.- GASTOS ORDINARIOS. En virtud de la custodia compartida que se solicita, pasando la hija igual tiempo con cada uno de los progenitores, deberá sufragar cada uno de ellos independientemente las cargas familiares y alimentos de la hija en su período de custodia, debiendo el padre aportar además como pensión de alimentos la cantidad de 50 €, que se abonarán en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se verá actualizada anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC.

6.- DOMICILIO FAMILIAR. Se concede a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar por el periodo de un año desde la notificación de la presente resolución, por considerar que en ella concurre el interés más necesitado de protección; transcurrido dicho periodo sin haber procedido previamente a la liquidación de los bienes comunes, el uso pasará al padre, estableciéndose así un uso alternativo hasta dicha liquidación, debiendo el progenitor que se excediere en el uso conferido, abonar en concepto de indemnización la renta media establecida para una vivienda de la zona por el tiempo que continuase en el exceso impidiendo al otro progenitor su uso.

Cada ex cónyuge deberá hacerse cargo de los gastos comunes y de suministro, así como de los desperfectos ordinarios que se produzcan en la vivienda en tanto estén en el uso de la misma, siendo a cargo de ambos las reparaciones extraordinarias y cuotas extraordinarias de comunidad y de los impuestos que recaigan sobre la propiedad.

7.- REGLAS GENERALES: Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde estén las menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia salida, o salida fuera el territorio nacional sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con la consulta planteada.

Los progenitores deben interpretar estas medidas tomando siempre en consideración el interés y respeto de Rocío, y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto de la hija hacia ambos padres.

SÉPTIMO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.