Sentencia Civil 543/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 317/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por el Sr. Justino en la que solicitaba la modificación de determinadas medidas adoptadas en el seno del procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo, autos n.º 477/2007, modificada por la Sentencia nº 44/2015, autos nº 775/2014, de Modificación de Medidas, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Linares, y en concreto se solicita que se modifique el régimen de visitas y la pensión de alimentos, pidiendo en la demanda que se modifique el régimen de visitas fijándose los martes y jueves de 17:30 a 20:30 horas, cambiando el periodo de las 14 horas del sábado a las 20 horas del domingo por los miércoles, pernoctando si fuera necesario, suprimir los periodos vacacionales, manteniendo en ellos el régimen ordinario de visitas, permitiendo al padre visitar al hijo en caso de ser internado en un centro en el periodo vacacional, si bien al inicio de la vista se interesó la supresión total del régimen de visitas, y revisar la pensión de alimentos en función de las cuantías de ayuda de dependencia y prestaciones del INSS. La sentencia apelada fundamenta, esencialmente, lo siguiente:

I. La jurisprudencia exige la concurrencia de una serie de requisitos para proceder a tal modificación de medidas, siendo el primero de ellos, la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas cuya modificación se pretende, variación que, a la vista de la prueba practicada, resulta palmario que no se ha producido.

II. Fundamenta el actor su pretensión en los siguientes hechos: cambio de su residencia a la provincia de Málaga, la mayoría de edad del hijo así como la declaración del incapacidad del mismo con atribución de la patria potestad en exclusiva a la madre y que el hijo goza de independencia económica.

III. Para la resolución de la cuestión controvertida, no puede perderse de vista la especial situación de hecho ante la que nos encontramos, esto es: en primer lugar, un hijo aquejado de una minusvalía del 96% que, por tanto, requiere de atenciones y cuidados especiales, además de una dedicación permanente, percibiendo determinadas ayudas públicas, y en segundo lugar, una madre encargada en

exclusiva del cuidado del hijo, careciendo la Sra. Brigida de más ingresos que los constituidos por una prestación como cuidadora de su hijo por importe de 387 euros, que además ha sufrido ya un aneurisma y con hemorragia intercraneal y un carcinoma. Todo ello deberá ser tenido en cuenta como premisa mayor a la hora de valorar si los motivos aducidos por el demandante constituyen una modificación sustancial de las circunstancias que justifiquen suspender el régimen de visitas con el hijo y modificar la pensión de alimentos.

IV. Comenzando por el cambio de residencia a la provincia de Málaga, tal hecho no puede ser causa de modificación del régimen de visitas cuando el demandante continua viniendo a la localidad de DIRECCION000 a trabajar, manteniendo vivienda en la citada población, por lo que en modo alguno el cambio de residencia puede ser causa que permita modificar el régimen de visitas.

V. En cuanto al segundo motivo, la mayoría de edad del hijo así como la declaración del incapacidad del mismo con atribución de la patria potestad en exclusiva a la madre, baste decir que tal alegación no puede ser causa de modificación de las medidas que se interesan pues habrá que estar a la adaptación de la situación de incapacidad a la modificación introducida por la Ley 8/2021 de 2 de junio. A ello se ha añadir que la atribución de la patria potestad a la madre no supone la supresión de la patria potestad del padre, por lo que continuando la necesidad de dar alimentos, algo evidente a la vista de la situación en la que se encuentra el hijo y lo exiguo de los ingresos que percibe, por mandato de los artículos 142 y ss. del C.C., se mantiene indemne el deber del actor de dar alimentos.

VI. El motivo no es causa de suspensión del régimen de visitas, sin que pueda tomarse en consideración la supuesta imposibilidad para viajar del hijo, algo que además no resulta acreditado y que en todo caso, aunque se diera tal circunstancia, ello no es causa para suspender el régimen de visitas.

VII. Por último, respecto a la supuesta independencia económica del hijo, tal alegación resulta, a la vista de la documental obrante en las actuaciones, manifiestamente incierta. Como ya se ha explicado, las razones esgrimidas por el actor deber ser analizadas sobre la premisa de la situación especial del hijo, su minusvalía y los cuidados que requiere. Con arreglo a ello, de ninguna manera puede concluirse que el hijo sea independiente económicamente. A ello se ha de añadir, tanto por la documental obrante en autos, como por lo declarado por el propio demandante, que los ingresos de este no han sufrido variación alguna. Por contra, Dª Brigida, que es quien está la mayor parte del tiempo con su hijo, asume todos los gastos del hijo, pese a que solo percibe una prestación de 387 euros.

VIII. Expuesto cuanto antecede, procede la desestimación de la presente demanda, pues lo único que sí resulta acreditado es un interés del padre de desligarse de las obligaciones de cuidado y atención para con el hijo, cuando este además se encuentra en una grave y delicada situación de salud. Ya lo intentó en el anterior procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 634/2021, cuando quedó constancia, en el Auto de 24 de marzo de 2022 que resolvió la pieza de oposición a la ejecución, tras el análisis de las mismas conversaciones de DIRECCION001 que ahora aporta, que el ahora demandante pretendía "modificar arbitrariamente y unilateralmente el régimen de visitas, teniendo que ser tolerado

obligatoriamente por la ejecutante hasta que la situación se ha vuelto insostenible". La presente demanda es un nuevo intento, sin causa legal que lo justifique, tal y como se ha indicado en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución, de adaptar la situación a su exclusivo interés y comodidad. Así se extrae de respuestas dadas por el demandante en el interrogatorio de la vista cuando asienta que él ha rehecho su vida en otra localidad o que "las vacaciones son suyas". Llama la atención a este Juzgador tener que recordar que cuando un hijo está aquejado de una grave enfermedad y minusvalía como la del caso que os ocupa, la comodidad de los progenitores para a un segundo plano, convirtiéndose en un deber inexcusable la obligación de ayuda mutua y colaboración en las atenciones y cuidado de la persona necesitada, principios estos inspiradores del Derecho de Familia y que derivan directamente del propio artículo 39 de la Constitución Española.

IX. Es por todo ello, por lo que partiendo de la situación del hijo y sus necesidades, la obligación de ayuda mutua y auxilio propia de las relaciones paterno-filiales, que se acentúa en casos como el presente, por lo que no cabe la modificación que se interesa, pues ningún cambio se ha producido que ampare el cese del cumplimiento de la citada obligación.

X. De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas se impondrán al demandante, al ser desestimadas todas sus pretensiones, apreciando, a la vista de la especial necesidad y vulnerabilidad del hijo afectado por la modificación de medidas solicitadas, mala fe y temeridad en el actor.

SEGUNDO.- EL RECURSO DE APELACIÓN.

El actor apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, esencialmente, lo siguiente:

I. La sentencia recurrida mantiene de manera infundada las medidas adoptadas en su día en el procedimiento de divorcio, ya que el régimen de visitas, que el juez se ancla en mantener sin fundamento legal alguno, se fijó en 2007, y luego se modificó en 2014, es decir hace nueve años cuando el incapaz era entonces un menor, y el juez obvia la sentencia 45/21 dictada en el procedimiento 496/20 sobre capacidad, que quedó aportada en nuestra demanda, y que rehabilita la patria potestad a favor de la madre, incapacita al hijo y la nombra tutora, con lo cual la sentencia de medidas paterniofiliales en la que la patria potestad era ejercida por ambos progenitores ha sido sustituida por la posterior.

II. La sentencia se limita a decir que la obligación de dar alimentos no cesa, y en ese punto estamos de acuerdo, pero si la tutora estima que las ayudas no le alcanzan deberá reclamar al actor la cantidad procedente.

III. La progenitora (tutora) ha exigido al padre las condiciones fijadas en la sentencia de divorcio cuando existe una sentencia posterior (la de rehabilitación de patria potestad) y en cuyo proceso se deberían haber fijado los criterios de visita y valorar si atendiendo a los ingresos del hijo era necesario o no una pensión alimenticia.

La demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación formulado por el actor.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LA SUPRESIÓN O MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS.

Alega el apelante, esencialmente, que la sentencia que declara la incapacidad del hijo habido entre las partes rehabilita la patria potestad de la madre y, en consecuencia, se retira la patria potestad al padre que se extingue y por dicho motivo no procede régimen de visitas.

No considera la Sala que la sentencia dictada en el juicio verbal sobre capacidad 496/2020 en fecha 29 de marzo de 2021 suponga una privación de la patria potestad respecto del padre. Dicha sentencia únicamente rehabilita la patria potestad respecto de la madre pero de su fundamentación se deduce claramente que ello no supone privación de la misma al otro progenitor con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 (página 5 de la sentencia dictada en el juicio verbal de capacidad).

Y es que efectivamente, la citada Sentencia del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 2493/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2493 ), en un supuesto en el que se declaró la discapacidad con rehabilitación de la patria potestad sólo de uno de los progenitores, desestima el recurso de casación fundamentándose lo siguiente (subrayamos y/o resaltamos en negrita lo más relevante para resolver el caso de autos):

1. La sentencia no interfiere el juicio previo de divorcio, ni modifica las medidas establecidas en el mismo, con infracción del artículo 775 de la LEC . La declaración de la capacidad no es un efecto del procedimiento matrimonial, sino una consecuencia del pronunciamiento que limita la capacidad del hijo, a partir de una situación nueva como es la mayoría de edad alcanzada por el hijo, la extinción de la medida referida a la guarda y custodia de los hijos, y las circunstancias concurrentes de salud, lo que ha sido determinante para la rehabilitación de la patria potestad, no discutida en si misma en el recurso.

2. La sentencia no priva al recurrente de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el artículo 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero Ruperto vive en compañía de la madre, atendiendo, después, a la regla del artículo 156 del CC sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad en situaciones como esta en la que se constata que ha sido su madre la que ha atendido y cuidado fundamentalmente al hijo desde los siete años hasta ahora.

3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado ( sentencias 635/2015, de 19 de noviembre ; 373/2016, de 3 de junio ).

4. Este interés viene referido a un hijo de 23 años de edad en la actualidad, que convive con su madre desde los siete años, lo que hace inviable un sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad, que no resultaría beneficioso a Hipolito , en cuyo beneficio se actúa, tal y como ha valorado la sentencia de instancia teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades concretas del hijo, básicas para el normal desarrollo de la vida que afectan a diversos ámbitos afectivo, social, asistencias, sanitario y patrimonial, y que pudieran verse comprometidas en el ejercicio de la medida adoptada por la falta de comunicación y entendimiento desde hace tiempo entre los progenitores.

En consecuencia, al no haberse privado al padre de la patria potestad no procede estimar su recurso de apelación respecto de la pretensión de modificar/eliminar el régimen de visitas.

Sentado lo anterior, siendo el padre titular de la patria postestad de su hijo y no constando que la sentencia que rehabilita la patria potestad haya sido revisada ex Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (publicada en el BOE de 3 de junio de 2021 y en vigor a partir de los tres meses de su publicación según la disposición final tercera) el régimen de visitas fijado debe mantenerse pues no hay variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en tanto el hijo de las partes presenta una discapacidad del 93% y precisa una atención continua por parte de sus progenitores si bien es la madre la que se encarga en mayor medida de dicha atención.

Ciertamente el caso planteado presenta peculiaridades por cuanto la sentencia que declara al hijo de las partes (mayor de edad) discapacitado se dictó antes de la publicación de la citada Ley 8/2021 y, en consecuencia, estamos ante un supuesto en el que no hay sentencia que determine las medidas de apoyo que precise el hijo de las partes conforme a la nueva normativa pero la demanda de modificación de medidas se presenta una vez la citada Ley 8/2021 sí está en vigor lo que adquiere relevancia pues bajo el paraguas de la nueva normativa es evidente que el legislador ha previsto que en los procesos especiales de divorcio y modificación de medidas se adopten medidas relativas al mayor de edad discapacitado que afecten al derecho de visitas y comunicación de los mismos ( artículos 91 y 94 y 96 del Código Civil) e incluso el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone la posibilidad de modificar las medidas respecto de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, por lo que entendemos que tampoco procedería la modificación pretendida por el padre bajo la nueva legislación y, en todo caso, esta Sala, teniendo en cuenta que el superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad, considera que no hay variación de circunstancias que determinen una supresión o modificación del régimen de visitas del padre, entendiendo que el interés del hijo de las partes determina que se mantenga al mismo en su entorno familiar conforme a lo acordado cuando era menor de edad.

Por último, consideramos que el legislador ha querido equiparar la situación de los discapacitados con un alto grado de dependencia como el supuesto de autos a la de los menores de edad y así se infiere de lo dispuesto en los artículos 91, 94, 96 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En nuestro caso es un hecho probado que el hijo de las partes presentaba, siendo menor de edad, un deterioro mental y físico determinante de una discapacidad del 93% (no se alega que dicha circunstancia sea nueva y según la madre la situación actual parte desde que tenía 14 años) y, en consecuencia, consideramos que las medidas fijadas en las anteriores sentencias se adoptaron teniendo en cuenta tan relevante circunstancia y que lo realmente trascendente para resolver el recurso es determinar si el estado del hijo ha cambiado a fin de determinar si procede acceder a la petición y suprimir el régimen de visitas acordado en las anteriores resoluciones, lo que, como se ha dicho, no se considera pues no estamos ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias que requiere unos cuidados y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y si bien la madre es quien cuida y vela por el hijo en mayor medida, no puede el padre aprovechar dicha circunstancia para desatenderse de su hijo o visitarlo a su conveniencia pues razones de justicia material derivadas de la ayuda que debe presidir en la relaciones paterno filiales y familiares determinan que preste su apoyo a la cuidadora principal para que ésta, en beneficio de su hijo, se mantenga fuerte a fin, precisamente, de poder continuar con la dedicación y cuidado del hijo de ambos. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolver la cuestión debatida bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores (en este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2014, equiparando equiparando al hijo mayor de edad discapacitado con un menor de edad en materia de alimentos).

Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas por el apelante sobre los posibles peligros derivados de desplazamientos en la autovía consideramos que la cuestión es bien sencilla pues si el padre considera que ello es así le basta con evitar desplazamientos los tiempos que debe estar con su hijo, no siendo en absoluto necesario que se realicen viajes.

CUARTO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LA SUPRESIÓN O MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (así las Sentencias de fechas 21 de abril de 1998, 14 de julio de 1998 o de 15 de abril de 2002), los criterios jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para apreciar una alteración sustancial de las circunstancias que impliquen una modificación de las medidas adoptadas con carácter definitivo en las sentencias sobre separación o divorcio son los siguientes:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se constate en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora; criterios y requisitos que concurren en el supuesto que se ha sometido a nuestra consideración, si bien solo y únicamente en los términos que se ha observado por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

El recurso de apelación debe ser desestimado también en relación a la supresión o modificación de la pensión de alimentos por cuanto esta Sala no tiene ningún criterio para determinar cuál era la capacidad económica de los progenitores al tiempo de fijarse la pensión de alimentos, ni la actual capacidad económica del actor. El hecho de que el hijo perciba una pensión no contributiva por importe de 632,10 euros no determina que el mismo pueda ser considerado independiente económicamente y máxime teniendo en cuenta el alto grado de discapacidad que padece que, obviamente, precisa de unos cuidados especiales que exceden de lo que suelen ser los alimentos ordinarios de una persona que no sufra una discapacidad tan elevada. Desconociendo los ingresos del padre (no se aporta ningún documento que nos permita siquiera atisbar su capacidad económica y su declaración al respecto no se considera prueba objetiva y suficiente para acreditar dicho extremo) carecemos de elementos suficientes para determinar si hubiera sido procedente rebajar el importe de la pensión de alimentos, siendo que ni siquiera sabemos qué cantidad viene obligado el padre a abonar en concepto de alimentos.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación