Sentencia Civil 545/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1177/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la presente litis la parte demandante reclamaba la cantidad de 6.499,18 €, y ello en base a que habría sido contratada por la demandada para la realización de unas obras en la C/ Vicente Alexandre, 11 de Torreperogil, obras que se presupuestaron en la cantidad de 31.702 €, Iva incluido. No obstante lo contratado, se realizaron más obras de las que inicialmente se presupuestaron, ascendiendo el importe de estas obras a la cantidad de 6.377,18 €.

La parte demandada habría abonado un total de 31.580 €, por lo que restaba por abonar la cantidad reclamada, más intereses.

La parte demandada se opuso a lo pretendido alegando que no se habrían realizado todas las obras reclamadas, y que algunas de las realizadas adolecían de defectos, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda, o subsidiariamente que se compensara lo reclamado con la cantidad de 6.550,72 €, cantidad esta en la que se presupuestaban las obras que se deberían de realizar para paliar los desperfectos o lo mal ejecutado.

SE interpuso demanda reconvencional solicitando que se declarara que existían desperfectos en las obras ejecutadas, debiéndose condenar a la demandante, y demandada reconvencional en la cantidad de 6.550,72 €, y para el caso de que la demandante reconvencional resultare condenada al abono de determinada cantidad se compensara lo debido con la cantidad referida.

La Sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda rectora y reconvencional, condenando a la demandada a que abonara a la demandante la cantidad de 2.686,40 € más intereses, y condenaba a la demandada reconvencional a que abonara a la demandante reconvencional con la cantidad de 3.812,77 € más intereses.

Se recurría la Sentencia por la parte demandante basando su recurso en tres motivos: en el primero se alegaba el error en la valoración de la prueba, y es que habría existido una duplicidad de condenas a la parte actora, y es que se habría compensado al cantidad reclamada con los trabajos que se deberían de realizar para paliar los desperfectos, habiéndose estimado una compensación por un importe de 3.812,77 €, y ello no obstante se le había condenado a la demandante, esta vez como demandada reconvencional al abono de la cantidad de 3.812,77 €.

En el segundo motivo se alegaba que no se había pronunciado la Sentencia sobre el devenfo de intereses de lo debido a contar desde el requerimiento extrajudicial que se le hizo a la demandada el día 10 de mayo de 2019.

Y por último, en el tercer motivo se alegaba error en la valoración de la prueba, y es que los desperfectos de los que adolecía la obra eran debidos a que el promotor de la obra, demandado, habría ido realizando modificaciones en los trabajos a realizar y materiales a emplear, lo que habría conllevado la existencia de defectos. Del mismo modo se alegaba que no se había acreditado la existencia de dichos desperfectos al tiempo de terminación de la obra.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, y comenzando por el primer motivo del recurso, lo que la parte llama error en la valoración de la prueba por la existencia de una doble condena, en realidad se estaría alegando que la Sentencia no es congruente por la existencia de esa doble condena.

El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999, 118/2000, 124/2000 y 18 de octubre de 2004).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte táctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas... y a...pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... ( STS 646/2009 de 1 de octubre), esto es no a cualesquiera alegaciones o hechos alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid, Sec. 10ª, 436/2009, de 1 de julio). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no dé respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7 de abril; Jaén, Sec. 3ª, 164/2006, de 23 de junio). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia ( SSTS de 23 de julio de 2003, 6 de noviembre de 2003 y 13 de mayo de 2005).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007).

No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado ( STS 871/2003, de 29 de septiembre (EDJ 2003/110429)) o se concede menos de lo pedido en la demanda en el ámbito cuantitativo.

No se incurre en este defecto procesal por no contestar a todas y a cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales pues el de derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas.

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaída sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5, 213/2000, de 18-9, 5/2001, de 15-1; 135/2002, de 3-6, 169/2002, de 30-9 y 186/2002, de 14-10; SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 y 220/1997). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6).

TERCERO.- Pues bien, atendiendo a lo solicitado en la demanda reconvencional no cabe sino considerar que la sentencia es incongruente, y es que se concede más de lo solicitado.

En dicha demanda reconvencional la demandante solicitaba que fuera condenada la otra parte, por indemnización de daños y perjuicios, por duplicidad de pagos y por incumplimiento del contrato de ejecución de obra a la cantidad de 6.550,72 €; y para el caso de resultar condenado el demandante reconvencional al abono de determinada cantidad a la empresa Ramona se ordenara compensar el importe de 6.550,72 € con la cantidad debida.

Atendiendo a la Sentencia de instancia, en la misma se condena a D. Lázaro a que abone a Dña. Ramona la cantidad de 2.686,40 €, y ello al considerar la instancia que las obras para reparar lo mal ejecutado ascenderían a la cantidad de 3.812,77 €; esto es, se restaba a lo reclamado, 6.499,18 €, la cantidad de 3.812,77 €, resultando la cantidad a abonar a la demandante, 2.686,40 €; por lo que carece de sentido, y es incongruente, porque no se solicitó, que en el segundo pronunciamiento del Fallo se vuelva a condenar a la demandante, en este caso como demandada reconvencional, al abono de la cantidad ya compensada.

Es más, esta incongruencia ya fue advertida por la propia demandante reconvencional, y así se solicitó una aclaración de la sentencia el día 29 de enero de 2021, solicitándose que se aplicara la citada compensación.

Así, el motivo del recurso se debe de estimar.

Del mismo modo se debe de estimar el segundo, y es que en esta caso la incongruencia en la que incurre la sentencia es omisiva, y es que se habría solicitado la condena al abono de determinada cantidad más intereses legales a contar desde el requerimiento extrajudicial de 10 de mayo de 2019, obviando la Sentencia pronunciamiento alguno al respecto, y es que en la misma se condenaba a la demandada al abono de la cantidad de 2.686,40 € más intereses, sin justificarse el día a partir del cual se devengarían dichos intereses.

Así, y debiendo ser de aplicación los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 cc, y habiéndose acreditado que la demandante reclamó extrajudicialmente a la demandada el 10 de mayo de 2019, la cantidad debida devengará intereses a contar desde el requerimiento extrajudicial.

CUARTO.- En cuanto al último motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, habrá que poner de manifiesto en primer lugar que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, ahora enunciados claramente en el art. 217 de la vigente Ley de E. Civil, imponen a cada una de las partes la carga procesal, y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos, como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS. entre otras de fechas 11, 13 y 27 de febrero, 5 y 21 de marzo, 12 de mayo, 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992, 14 de junio de 1993, 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994, 10 y 28 de febrero, 30 de marzo, 19 de junio y 27 de julio de 1995, 27 de enero, 8 de marzo y 17 de junio de 1996, 27 de febrero, 18 de julio y 30 de diciembre de 1997, 26 de febrero, 18 de marzo y 7 de abril de 1998, 7 de febrero de 2.000 o 21 de enero de 2003) corresponde al actor, los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción o acciones ejercitadas, y al demandado los que aduce como oposición a aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes; todo ello sin perjuicio de que tales principios hayan de ser observados y aplicados con criterios flexibles adaptándolos a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad de probar que tenga cada parte, cual ha cuidado de puntualizar la doctrina jurisprudencial ( SSTS. de fechas 15 de julio de 1988, 23 de septiembre de 1989, 8 de marzo de 1991, 24 de octubre de 1994 o 16 de octubre de 1995, 4 de mayo del 2000) y según ahora viene a proclamar el apartado 7º del indicado precepto.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante. En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas).

La ST de ésta sección de 11 de octubre de 2017 ya disponía que "como resalta la STS de 18-6-10 "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1- 91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7-09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos".

Hay que entender que la relación jurídica que unía a las partes era un contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1.544 del Código Civil, que es aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto.

Son, por tanto, sus elementos reales: de una parte, la obra, con o sin suministro de materiales; y de otra, el precio cierto ( artículos 1543 y 1545 del Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( artículo 1599 del Código Civil), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, aunque no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios contratantes, por un tercero o, incluso, por el Juez a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada, según se deduce de los artículos 1592 y 1593 del Código Civil.

El precio debe ser pactado, si bien, de la misma forma que sucede con el alcance de la obra, puede ser modificado si se producen cambios durante la ejecución, en cuyo caso su determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, pues ello no está permitido en este tipo de contratos y además lo prohíbe el principio general de la contratación recogido en el artículo 1256 del Código Civil.

Según establece el artículo 1544 del Código Civil, el precio debe ser cierto y constituye un elemento esencial del contrato, y por ello, su ausencia supone la nulidad al faltar uno de los elementos esenciales del mismo exigido por el artículo 1261 del Código Civil. No obstante, el Tribunal Supremo ha admitido, para el cumplimiento de dicho requisito, que la determinación del precio pueda realizarse a posteriori, sin necesidad de un nuevo convenio. En síntesis, de sentencias del Tribunal Supremo como las de 15 de noviembre de 1993, 14 de marzo de 2000, entre otras, se deduce que para que el precio se tenga por cierto no es necesario que esté precisado cuantitativamente en el momento de celebración del contrato, bastando la posibilidad de su ulterior concreción, o cuando el precio pueda ser conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se presten los servicios.

Finalmente ha de señalarse que es suficiente la oposición a la reclamación del precio de una obra para atribuir, obviamente, a la parte actora la carga de la prueba de lo que es específicamente resultado constructivo del trabajo por ella realizado, para poder determinar la cuantía de su costo y la procedencia de su reclamación.

Pues bien, a la vista de lo resuelto en la instancia, y a la vista del recurso interpuesto, no queda sino desestimar el motivo del recurso, y es que la parte apelante no ha acreditado que los desperfectos de los que adolece la obra y que quedarían acreditados con el informe pericial aportado por la demandada, único informe que consta en las actuaciones, se debieran a órdenes dadas por el promotor de la obra, debiendo tener en cuenta además que al contratista se le contrata por su saber hacer, no pudiendo ser excusa para realizar unos trabajos mal, o de forma defectuosa, el hecho de que se han recibido órdenes de la promotora que han hecho que esa obra sea defectuosa.

El art. 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/99 dispone que: "El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y que son obligaciones del constructor, entre otras:

"a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor".

En ningún momento es una obligación del constructor el acatar órdenes del promotor que conlleven que la obra no se va a desarrollar conforme a la lex artis.

Así, como se dice, no cabe sino desestimar el motivo del recurso, al haberse acreditado los desperfectos por el importe ya relatado.

QUINTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede imponer las costas causadas en esta alzada - art. 398 LEC- a ninguna de las apelantes.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.