Sentencia Civil 853/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1794/2021 de 24 de julio del 2023

PRIMERO -. Planteamiento del recurso -.

La sentencia objeto del recurso de apelación decide sobre la reclamación formulada por la parte actora, Dña. Zulima, en ejercicio de acción personal de cumplimiento de contrato de seguro de fecha 11 de Septiembre 2017, con número de póliza NUM000 NÚMERO DE CERTIFICADO NUM001, suscrito entre la actora y la entidad aseguradora Santander Seguros y Reaseguros, Compañía Aseguradora, S.A, con entrada en vigor/efectos el día 9 de marzo de 2018, que cubría las contingencias de fallecimiento, incapacidad permanente absoluta e incapacidad laboral y desempleo de la asegurada, reclamación de cantidad por impago de las obligaciones derivadas de contratos de seguro celebrado entre las partes y de las cantidades indebidamente cobradas y dirigida contra la meritada entidad aseguradora y contra el Banco de Santander S.A., por cuanto se celebró simultáneamente un contrato de préstamo mercantil con la referida entidad bancaria. La sentencia de instancia desestimaba íntegramente la demanda, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, considerando que la cláusula 4ª del referido contrato de seguro no es limitadora de derechos, sino de delimitación del riesgo y considerando que el cuestionario de salud se redactó con la intervención de la asegurada y que ésta infringió el artículo 10 LCS.

Contra dicha decisión se alza la parte demandante, invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba, en concreto, manifiesta su disconformidad con el juzgador a quo cuando manifiesta en la sentencia que no se ha solicitado por esta parte la nulidad del contrato de seguro, refiere que la cláusula 4 no es transparente y que es abusiva al amparo de los artículos 82.2 y 83, que esta cláusula es limitativa de derechos y no de delimitación del riesgo. También discrepa de las siguientes conclusiones alcanzadas por parte del órgano a quo: QUE SE DECLARE LA DECLARACION DE SALUD IMPRECISA, GENÉRICA E INCOMPLETA POR LLEVAR A ENGAÑO AL ASEGURADO, TENIENDOSE POR NO REALIZADA, NI PRODUCIDO ENGAÑO POR PARTE DE LA SRA. Zulima EN EL CUESTIONARIO PRESENTADO POR LA DEMANDADA. Que la entidad aseguradora conocía de su situación de incapacidad temporal, pues refiere que en la documentación que entrega al Banco, le aporta sus nóminas, en ellas se comprueba que estaba en incapacidad laboral transitoria por temas psicológicos como puede ser una deshabituación del alcohol. También impugna el pronunciamiento de la falta de legitimación pasiva, por cuanto sostiene que el banco es el beneficiario del seguro y en el caso de que se estimase la demanda contra la entidad aseguradora, cómo reclamarían las cantidades abonadas por parte del cliente, lo cual obligaría acudir a otro procedimiento.

Por todo ello solicita que se estime el recurso presentado, revocando la sentencia referida en los puntos solicitados por esta parte en el cuerpo de este escrito, con expresa condena en costas a la parte contraria de la primera instancia y de la apelación presentada.

Por su parte, la postulación procesal de la aseguradora y de la entidad bancaria demandada considera ajustada a Derecho y al resultado de la prueba practicada la resolución objeto del recurso interpuesto de contrario, cuya confirmación interesa, en función de las alegaciones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de aquel, en este primer fundamento de derecho se dan por reproducidas.

SEGUNDO -. Decisión de la Sala sobre la falta de legitimación pasiva

Sobre esta cuestión, que fue introducida precisamente por BANCO SANTANDER S.A en el escrito de contestación a la demanda, el juez a quo razona lo siguiente:

Por su parte la entidad crediticia alega la falta de legitimación pasiva, falta de legitimación ad causam que debe de ser apreciada, y es que basta ver el suplico de la demanda para concluir que contra la entidad crediticia ninguna acción se ejercita.

El banco se limitó a concertar dos contratos de préstamo con la demandante los días 9 de marzo y 11 de septiembre de 2017, contratos en los que se ofrecía un contrato de seguro, contrato que la parte demandante aceptó.

A pesar de que la parte demandante mantenga que dicho contrato no está firmado y que se trataría de un contrato de seguro impuesto por la entidad crediticia en un contrato de adhesión, lo cierto es que no solicita la nulidad de dichos contratos, y es que la reclamación precisamente la basa la parte demandante en la existencia de esos contratos de seguro.

Así, no negando que existieran los contratos de préstamo, sin que se impute responsabilidad alguna en dichos contratos a la entidad Banco Santander no cabe sino considerar que el mismo no está legitimado, y es que nada se solicita en su contra, debiendo ser absuelto en el presente procedimiento.

Se adelanta ya el fracaso de este motivo de impugnación, pues basta leer el suplico de la demanda para alcanzar la misma conclusión que la expuesta por parte del órgano a quo:

1º) Se declare como una cláusula abusiva y nula debe tenerse por no puesta, la cláusula limitativa 4, página 3 de las condiciones limitativas del contrato de seguro.

2º) Se declare la declaración de salud por no realizada.

3º) Se condene a la aseguradora, al no haber de dolo y culpa grave del asegurado, a abonar al beneficiario Banco de Santander la cantidad adeudada por la Sra. Zulima por los préstamos desde el día 9 de marzo de 2018, dando por resuelto los contratos de préstamos que se vuelven a citar y al que están vinculados los contratos de seguro, por pago íntegro del mismo y subsidiariamente a la Sra. Zulima con obligación de saldar a su vez los préstamos antedichos.

4º) Se condene a la aseguradora, como quiera que se han seguido pagando las cuotas mensuales del vencimiento del préstamo, igualmente al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas y todas las abonadas desde dicha fecha por la Sra. Zulima al Banco de Santander, en tanto que la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida tiene efectos desde 9 de marzo de 2018, hasta que se reconociera judicialmente la obligación de pago de la aseguradora a la beneficiaria conforme al contrato de seguro, todo ello referido a ambos préstamos desde sus correspondientes fechas de concierto.

Esto es, todas las pretensiones, a excepción de pretensiones accesorias, como sería el pago de los intereses, se dirigen exclusivamente contra la entidad aseguradora y no contra la entidad bancaria. Se solicita la nulidad no del contrato de seguro ni del contrato de préstamo suscrito con la entidad bancaria, sino de una cláusula en concreto del préstamo de seguro, en concreto, cláusula 4 del contrato. Se contiene una pretensión de condena dirigida exclusivamente frente a la entidad aseguradora. No puede tener acogida la alegación de que si no hubiera sido demandada la entidad bancaria no podrían reclamarse las cantidades abonadas por la actora a la entidad bancaria y tendría que acudir a otro procedimiento, por cuanto en el presente no se ha solicitado por la actora dicha pretensión.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba

Para resolver tanto el recurso de apelación debemos tener en cuenta que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, " El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

La resolución de instancia desestima la demanda con base a un doble argumento: por un lado considera que la cláusula 4 del contrato de seguros es delimitadora del riesgo y no de limitación de derechos y por otro lado, considera que el cuestionario de salud al que fue sometida la actora es plenamente válido y eficaz y la actora faltó a verdad en las contestaciones dadas en el cuestionario de salud y en consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 10 LCS.

En primer lugar, por lo que se refiere a la calificación de la cláusula 4 del contrato, sobre un supuesto similar, nos pronunciamos en esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación 1087/2021, en los siguientes términos:

"Examinadas las cláusulas en cuestión y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 10 y 89 de LCS consideramos que estamos ante una cláusula lesiva que dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 9 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4299/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4299 )).

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla pues la aseguradora, en principio, ha de responder por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Para el asegurado que rellena en forma, sin dolo ni culpa grave, el cuestionario sería imposible acceder a la cobertura del siniestro si éste se produce por una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero es desconocida para el mismo o si la aseguradora incumple su deber relativo al cuestionario, siendo sorpresiva para el mismo la exclusión. En definitiva, impide la eficacia de la póliza al eliminar del ámbito del seguro las enfermedades preexistentes en los términos en que está redactada la cláusula que ha de ser examinada en su conjunto y en relación con las normas imperativas relativas al cuestionario de salud.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo ).

Por otro lado, considera esta Sala que la cláusula en cuestión es sorpresiva pues la demandada tras someter a la actora a un cuestionaria de salud en cumplimiento del artículo 10 LCS , a la vez, introduce unas exclusiones que hacen del todo inútil la realización del citado cuestionario sino también el propio contenido del citado precepto de la Ley de Contrato de Seguro ya que en los seguros de vida e invalidez, las patologías anteriores se valoran a través del cuestionario de salud por lo que la posibilidad de que la aseguradora excluya aquellas situaciones que sean consecuencia de circunstancias anteriores a la suscripción de la póliza es lesiva y sorprendente para el asegurado, además de contraria (en los términos en que está redactada en el presente caso) al tan citado precepto.

Como razona la Audiencia Provincial de Navarra (sentencia de 11 de diciembre de 2019 ) con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y subrayando y resaltando en negrita lo más esencial para fundamentar esta resolución,, "... la sentencia de 17 octubre de 2007 (RJ 2007, 6275) alude a cláusula "inusual" o "cláusula sorpresiva", según "la construcción de la jurisprudencia alemana, en virtud de la cual se negaba la validez de aquellas disposiciones cuya presencia en el contrato podía considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente, cuya regla puede enunciarse en el sentido de que no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia ". Se procura " evitar que el tomador del seguro o el asegurado se encuentren sorprendidos a consecuencia de la adición por el predisponente de cláusulas cuya existencia no cabía que fuera esperada fundadamente por aquél" y aunque la regla de las "cláusulas sorpresivas" no se recoge en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ni en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, esto "no significa que falte en el ordenamiento positivo español todo vestigio sobre ellas, y tampoco que carezcan de virtualidad, pues, de un lado, existen señales sobre las mismas en la Disposición Adicional primera de la Ley primeramente indicada, y de otro, e n el ámbito de la Ley de Contrato de Seguro dicha pauta late en la prohibición de las cláusulas lesivas para los asegurados, y la doctrina jurisprudencial las ha configurado exclusiva y genéricamente dentro de dicho espacio" .

En todo caso consideramos que la cláusula no puede ser considerara como delimitadora del riesgo, teniendo en cuenta la naturaleza del seguro en cuestión, y aun cuando se considerara limitativa tampoco sería oponible al asegurado por cuanto no está expresamente aceptada, ni resaltada ex artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro pues la cláusula forma parte de las condiciones generales de la póliza y está incluida dentro de dentro de la número cuatro en la que se contienen por un lado hasta once causas de exclusión siendo la mayoría delimitadoras del riesgo, introduciéndose la de enfermedades preexistentes en el apartado segundo sin destacarse de forma alguna en relación con las causas de exclusión que figuran en el apartado primero y utilizando un formato por el tamaño de la letra, interlineado y a doble columna que no permite en absoluto considerar que está especialmente destacada a los efectos del citado artículo 3 LCS sin que aparezca la cláusula siquiera en las condiciones particulares sino que se introducen en las condiciones generales.

Por ello, aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, debemos considerar que la cláusula es lesiva para el consumidor y en consecuencia, es inválida y debe ser excluida del contrato. Por ello, debemos revocar el pronunciamiento del juez a quo que califica la cláusula en cuestión como delimitadora del riesgo y en consecuencia, debemos estimar parcialmente la demanda, por cuanto la primera pretensión era precisamente la declaración de nulidad de la cláusula 4 del contrato. Ahora bien, no procede la estimación del resto de pretensiones y debemos confirmar el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, pues de la nueva valoración de las pruebas practicadas en instancia coincide esta Sala con el juez a quo de que el contrato de seguro no es eficaz por concurrencia de dolo, o, por lo menos, culpa grave por parte de la demandante al dar respuesta al cuestionario de salud presentado por la aseguradora ( arts. 10 y 89 LCS) a la vista de la claridad y sencillez de las preguntas contenidas en el cuestionario siendo evidente que se faltó a la verdad, considerando que las preguntas formuladas a la demandante eran conducentes a que ésta pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por ella se referían.

Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 22 de octubre de 2022 , reiterando lo dispuesto en la sentencia de 28 de abril de 2021 , solventando un recurso bien similar, "en este tipo de contratos de seguro resulta trascendental la presentación por la aseguradora del cuestionario de salud y que el tomador -asegurado en este caso- sea veraz al responderlo y/o rellenarlo. Valga como muestra la reciente STS de 4-11-2019 que, a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 10 LCS ( sentencias 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero , entre otras), en síntesis, recuerda que: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las "declaraciones de salud " que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro".

Como también hemos dicho en esta Audiencia Provincial en la cercana en el tiempo sentencia de 11-3-2020, con cita de las de 8-6 y 6-9-2017, 9-4-2018 o 28-6-2019, en la determinación de si existió o no ocultación maliciosa de enfermedades o padecimientos sufridos por el tomador del seguro, que de haberle sido comunicados a la aseguradora le hubieran permitido conocer el verdadero estado de salud y hacer una adecuada valoración del riesgo asegurado, habremos de partir de que efectivamente los Arts. 10 y 89 LCS aluden al deber del tomador del seguro -en este caso asegurado- de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que este le someta, todas las circunstancias por él conocidas, que puedan influir en la valoración del riesgo. Este deber de declaración, limitado a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador, se infringe si del conjunto de las contestaciones ofrecidas por el tomador del seguro se desprende una realidad objetivamente distinta de la real, si bien sólo en los supuestos de dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento del deber de declaración opera la exoneración del pago en la prestación pactada, dolo o culpa grave que suponen las reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición de las circunstancias por él conocidas que pueden influir en la valoración del riesgo, y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato, siendo así que en el supuesto del transcurso del plazo de disputabilidad de la póliza -un año según el art. 89 LCS - limitan la exoneración del pago por la aseguradora tan sólo a la conducta dolosa del tomador.

Y en ese mismo sentido, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2022 ( STS, Civil sección 1 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1533/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1533 ), sobre la interpretación del art. 10 de la LCS, con cita de las sentencias 661/2020, de 10 de diciembre, 647/2020, de 30 de noviembre, y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre, y 611/2020, de 11 de noviembre) nos dice :

" ... resulta especialmente de interés para el presente recurso lo siguiente: (i) el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; y (ii) lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

La sentencia 611/2020 , con cita de las sentencias 333/2020, de 22 de junio , y 345/2020, de 23 de junio , reitera, en primer lugar, que del art. 10 LCS resulta claramente que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad", y en segundo lugar, en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, que como resulta de la 345/2020, y de las sentencias 562/2018, de 10 de octubre , 307/2004, de 21 de abril , y 119/2004, de 19 de febrero , el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los requisitos siguientes:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto ....

... la jurisprudencia viene entendiendo que el asegurado infringe su deber de declaración del riesgo cuando, pese a la generalidad del cuestionario, existen elementos significativos que el asegurado debería representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo ..."

En efecto, resulta indiscutido no sólo ante esta alzada sino ya en la primera instancia, que el resultado del cuestionario de salud a que fue sometido el demandante fue firmado por ésta de su puño y letra , expresión clara de su voluntad, no respondía ni de forma aproximada a su verdadero estado de salud. Refiere el apelante que el cuestionario de salud es nulo por abusivo por cuanto era genérico, impreciso e incompleto.

Sin embargo, sí acudimos al cuestionario de salud vemos que el mismo es meridianamente claro. Aunque sea escueto es muy concreto. Así, a la aseguradora se le pregunta si padece o ha padecido algún accidente o enfermedad que le ha obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días en los últimos 5 años o si recibe algún tratamiento médico o farmacológico continuado. Esta respuesta es positiva en ambos casos, de acuerdo con el historial médico de la asegurada y a pesar de ello en el momento de la confección del cuestionario de salud ésta manifestó una respuesta negativa, a sabiendas de que ello no se ajustaba a la realidad. En ese mismo momento en el que se somete al cuestionario de salud la asegurada estaba precisamente sometida a un tratamiento de rehabilitación y además precisamente tenía interrumpida su actividad laboral, por lo que eran elementos significativos determinantes para que la aseguradora pueda valorar el riesgo y que se omitieron deliberadamente por parte de la actora.

Refiere la apelante que a la entidad bancaria le constaba que ella se encontraba en situación de incapacidad laboral transitoria por la documentación que le facilita a ésta para la suscripción del préstamo. Sin embargo este extremo no ha quedado acreditado, por cuanto el empleado de la entidad bancaria refiere que al tratarse de un préstamo preconcebido no se exige ningún tipo de documentación. Además tampoco se acredita dicho extremo a través de la testifical realizada a propuesta de la parte actora, por las respuestas imprecisas que ofrece la testigo. A preguntas del letrado de la actora deduce que el empleado de la entidad bancaria sí sabía que la actora se encontraba en Proyecto hombre por el siguiente motivo: porque tenía las cosas preparadas. Sin embargo, preguntado por el letrado más expresamente sobre este extremo, refiere que no recuerda sí ella le dijo que estaba en Proyecto hombre, que no lo recuerda porque en ese momento ninguna de las dos se encontraba en condiciones. Además refiere la testigo que acompañó a la actora a la sucursal de Jaén, cuando la misma se encontraba en Úbeda, por lo que existen dudas razonables sobre la credibilidad de este testigo. En cualquier caso no acreditaría en modo alguno que la entidad bancaria conociera la situación médica de esta mujer y mucho menos la entidad aseguradora, que se trata de una sociedad mercantil diferente, aun cuando pudiera permanecer al mismo grupo.

En función de los expresados razonamientos, e igualmente los más que completos y exhaustivos expuestos en la resolución de instancia, a la que nos remitimos en lo restante para evitar reiteraciones innecesarias, el recurso interpuesto debe estimarse parcialmente, en cuanto a la calificación de la cláusula cuarta del 4ª del contrato como limitativa de derechos y lesiva para el asegurado, por lo que debe decretarse la nulidad de la misma y estimarse parcialmente la demanda.

Por ello, respecto a las costas de primera instancia, ante la estimación parcial de las pretensiones, conforme al apartado 2 del artículo 394 de la LEC, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

CUARTO -. Costas procesales y depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C , ante la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J , ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.