Sentencia Civil 858/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1969/2022 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida realiza los siguientes pronunciamientos:

1. Estima la demanda interpuesta por D. Rosendo y Dña. Teresa frente a D. Sebastián y Dña Marí Trini, y en consecuencia declara que la finca perteneciente a D. Rosendo y Dña. Teresa está libre de servidumbre de paso respecto de la finca perteneciente a D. Sebastián y a Dña. Marí Trini, fincas descritas en los antecedentes de esta resolución, y condeno a D. Sebastián y Dña. Marí Trini a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas causadas.

2. Desestima la demanda reconvencional interpuesta por D. Sebastián y Dña. Marí Trini frente a D. Rosendo y Dña. Teresa, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con condena al pago de las costas causadas a D. Sebastián y Dña. Marí Trini.

3. Estima la demanda interpuesta por D. Rosendo y Dña. Teresa frente a D. Serafin, y en consecuencia declaro la existencia de un derecho real de servidumbre sobre la finca perteneciente a D. Rosendo y Dña. Teresa como predio sirviente, en favor de la finca con número registral NUM000 perteneciente a D. Serafin como predio dominante, fincas descritas en los antecedentes de esta resolución, debiendo D. Rosendo y Dña. Teresa estar y pasar por esta declaración, y condenando a D. Serafin a abonar a D. Rosendo y Dña. Teresa la cantidad de 4.806 euros en concepto de indemnización, con condena en costas a D. Serafin.

4. Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Serafin frente a D. Rosendo y Dña. Teresa, y en consecuencia absuelvo a éstos de las pretensiones formuladas en su contra, con condena en costas a D. Serafin.

La resolución recurrida examina la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el actor y las tres acciones ejercitadas por ambos demandados: acción constitutiva de servidumbre al amparo del artículo 541 del código civil de servidumbre por signo aparente, artículo 567 del Código civil así como al amparo del artículo 564 del mismo texto legal, sobre la base de los siguientes argumentos:

- En relación al primero de los requisitos de la constitución de servidumbre por signos aparentes del artículo 541 Cc, debían existir anteriormente dos fundos pertenecientes a un solo propietario. Este extremo no ha resultado acreditado fehacientemente con las correspondientes escrituras de titularidad y transmisión anterior de las fincas, no habiendo sido esta prueba propuesta y aportada en forma por la parte interesada en este procedimiento, como se indicó en el acto de la vista de juicio verbal, al no tener la designación de archivos de los notarios autorizantes el carácter de proposición de prueba, máxime dada la unidad de acto propia del juicio verbal, y disponiendo del momento procesal oportuno para ello ( arts. 265.2, 271, 290 y 440 LEC). tampoco ha quedado acreditado que la propietaria única o los anteriores propietarios establecieran un estado de hecho mediante signos visibles y evidentes entre las fincas determinante de una servidumbre, valorando las declaraciones testificales y la pericial de los demandados.

- En relación a constitución de la servidumbre de paso amparo del artículo 567 del Código civil se desestima la pretensión reconvencional formulada por los demandados por no concurrir el supuesto de hecho contemplado en dicho precepto legal: deberían haber quedado las fincas del Sr. Serafin, Sr. Sebastián y Sra. Marí Trini enclavadas tras su adquisición entre la finca propiedad de los demandantes y que a su vez esta finca perteneciera al mismo vendedor y ello con base a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007.

- Por último, respecto a la constitución de la servidumbre de paso ex artículo 564 del Código civil, se desestima la pretensión respecto al demandado Sr. Sebastián y su esposa al no estar enclavada y se estima respecto al Sr. Serafin, que se aprecia enclavada y se acuerda una indemnización a favor del predio sirviente por importe de 4.806 euros.

Contra la sentencia de instancia se alzan ambos demandados a través de sendos recursos de apelación, escritos prácticamente idénticos, realizando en las alegaciones PRIMERA un resumen de los antecedentes del caso, en el SEGUNDO, se insiste en la práctica de pruebas en segunda instancia, en tercer lugar, infracción del artículo 567 del código civil con base a distinta jurisprudencia que se invoca por ambos apelantes y por último discrepando también el Sr. Serafin en la cuantía de la indemnización. Por todo ello, los apelantes Sr. Sebastián y Marí Trini vienen a solicitar que:

Se dicte en su día sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso y con revocación de la resolución recurrida, se dicte sentencia por la que se dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda se absuelva a mi representado, con imposición de costas a la parte actora e igualmente, se estime la demanda reconvencional declarando:

A) La existencia de la servidumbre de paso permanente constituida a tenor del artículo 541 del Código Civil, que grava la finca registral NUM001 del Registro de la propiedad de Alcalá la Real, referencia catastral, NUM002, antes parcela NUM003 del Polígono NUM004 de Castillo de Locubín propiedad de los actores, a favor de la finca propiedad de DON Sebastián y DOÑA Marí Trini,, registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Alcalá la real de Castillo Referencia Catastral NUM005 de Castillo de Locubín , con el trazado y características que figuran en el informe de DON Carlos José, "El actual paso", condenando a los actores reconvenidos a estar y pasar por esta declaración, imponiéndosele las costas de la demanda reconvencional.

B) Subsidiariamente y para el caso de no estimarse la petición anterior, se declare haber lugar a constituir la servidumbre de paso del artículo 567 del Código civil con el trazado y características que figuran en el informe de DON Carlos José, sin indemnización a los propietarios del predio sirviente DON Rosendo y DOÑA Teresa, con imposición de costas a los actores reconvenidos.

El apelante Sr. Serafin, solicita en su recurso de apelación que: se dicte en su día sentencia por la que se estime el presente recurso, revocando la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda se absuelva de la msma a mis representados, con imposición de costas a la parte actora e igualmente, se estime la demanda reconvencional declarando:

A) La existencia de la servidumbre de paso permanente constituida a tenor del artículo 541 del Código Civil, que grava la finca registral NUM006 del Registro de la propiedad de Alcalá la Real, referencia catastral, NUM002, antes parcela NUM003 del Polígono NUM004 de Castillo de Locubín propiedad de los actores, a favor de la finca propiedad

de DON Serafin, registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcalá la real integrada por las parcelas catastrales con referencia NUM007 y NUM008 de Castillo de Locubín con el trazado y características que figuran en el informe de DON Carlos José, "El actual paso", condenando a los actores reconvenidos a estar y pasar por esta declaración, imponiéndoles las costas de la demanda reconvencional.

B) Subsidiariamente y para el caso de no estimarse la petición anterior, se declare haber lugar a constituir la servidumbre de paso del artículo 567 del Código civil con el trazado y características que figuran en el informe de DON Carlos José, sin indemnización a los propietarios del predio sirviente DON Rosendo y DOÑA Teresa.

C) Subsidiariamente y para el caso de no estimarse la petición anterior, se declare haber lugar a constituir la servidumbre de paso del artículo 564 del Código civil con el trazado y características que figuran en el informe de DON Carlos José, indemnizando a DON Rosendo y DOÑA Teresa en la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS //752,27//, imponiéndole las costas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018 , "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 )

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )."

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... "

TERCERO.- Decisión sobre el recurso interpuesto por los apelantes Sres. Sebastián y Marí Trini.

En el caso de autos, la resolución recurrida da por probado que la finca de los actores - NUM006- y la de los demandados - NUM001 y NUM000- pertenecía a un mismo propietario y se produjo una segregación de las fincas, sin embargo considera que no ha resultado acreditado que la propietario única estableciera un signo aparente de servidumbre entre las mismas. Sobre este extremo discrepan los apelantes y vuelven a reiterar en segunda instancia las pruebas que fueron propuestas en el acto de la vista y que fueron denegadas por la jueza a quo. Esta cuestión ha sido resuelto por esta Magistrada en el auto de fecha uno de febrero de 2023, por lo que se deniega la prueba de las mismas. Ahora bien, sin entrar en este fundamento a valorar si existe o no signos de servidumbre entre las fincas y en consecuencia, si la jueza ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas, lo cierto es que resulta incontrovertido es que la servidumbre ya no ofrece utilidad a los Sres. Sebastián y Marí Trini, por lo que procede la desestima íntegra de la demanda reconvencional formulada por éstos sobre constitución de servidumbre de paso.

Así, la jurisprudencia ha venido a señalar que no basta el signo aparente si no se acredita la utilidad; cuestión esta que no ha sido cuestionada en la alzada -o al menos explícitamente. Según se deriva de la sentencia y de las propias declaraciones del actor, Sr. Sebastián, de los testigos y del propio perito, éste tendría entrada a su parcela y a las fincas de su propiedad por otro camino. En este sentido, el Sr. Sebastián en el acto de la vista ha reconocido que "es propietario de la finca registral NUM009" y que las "parcelas NUM010 y NUM011 colindan".

En el mismo sentido, los testigos propuestos por los propios demandados vienen a reconocer la existencia de un camino de acceso a las fincas del Sr. Sebastián por otra calle, denominada de " DIRECCION000". Así, debemos resaltar la declaración prestada por parte de Felipe, él cual es alcalde de una pedanía cercana y conocedor de la zona y en este sentido manifiesta lo siguiente: sabe que desde la calle la fuente se accede a la nave del Sr. Sebastián sin problema (minuto 48 de la grabación). Y en este mismo sentido vienen a coincidir los dos informes periciales. Así, el perito de la actora viene a indicar que la parcela NUM010 dispone de otro acceso que se aprecia igualmente en uso, por la parcela NUM012, que es también de su propiedad, hacia la CALLE000" a través de otra calle denominada " CALLE000". Pero más revelador es el dato ofrecido por el propio perito de la demandada, que sobre dicha afirmación del perito de la contraparte refiere lo siguiente: "Tras la inspección realizada, se ha podido verificar que el acceso a la parcela NUM012 se viene realizando desde la calle DIRECCION000, pero que esta parcela no es objeto de demanda interpuesta a mis clientes". Sin embargo, como se ha reconocido esta parcela NUM012 es también propiedad del Sr. Sebastián y de su esposa. Por ello, queda demostrada la falta de utilidad de la mencionada servidumbre de paso.

Dice, en dicho sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia número 85/2016 (Roj: STS 783/2016 - ECLI:ES:TS:2016:783 ) de fecha 19/02/2016 (Pte. Excmo. Sr. SALAS CARCELLER), con relación a la servidumbre constituida por signo aparente, que únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación. Acordando, en concreto, el Tribunal Supremo en el punto 4º del Fallo de dicha resolución: "Declarar como doctrina jurisprudencial que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación."

Igualmente, no solo la jurisprudencia viene a exigir la utilidad del paso como requisito necesario para la constitución de la servidumbre, sino también se establece expresamente en el artículo 568 del código civil: Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización.

Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada.

Resulta de plena aplicación la doctrina que dispone que la interpretación de los caracteres de ser toda servidumbre gravamen de los derechos dominicales de terceros, ha de ser restrictiva, esto es, estricta, y favorecedora en lo posible del interés y condición del predio sirviente, y por la concordancia de la presunción de la libertad de fundos ( STS de 3 de marzo de 1942 , 25 de marzo de 1961 y 9 de mayo de 1989 ).

Por todos estos motivos, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- Decisión sobre el recurso interpuesto por el demandado Sr. Serafin.

Aclarar que se ha constituido una servidumbre de paso a favor del demandado reconviniente, en los términos expuestos por el perito de la actora y por el punto reflejado por el perito en su informe pericial y se le ha impuesto la obligación de pagar una indemnización a favor de los actores. Sin embargo, esta parte pretende que se constituya una servidumbre de paso al amparo del artículo 541 del Código civil o subsidiariamente del artículo 567 del Código civil, esto es, sin pagar indemnización alguna. También discrepa el apelante en el trazado por el que debe pasar la servidumbre de paso así como la correspondiente indemnización.

La adquisición de la servidumbre por signo aparente requiere algo más que el signo aparente; es preciso que quien lo constituya sea el propietario de ambas fincas y que es signo aparente subsista en el momento en que se produce la enajenación a favor de la finca transmitida y como carga de la otra finca ( artículo 541 CC). Por eso, la mera existencia de un paso y de otras circunstancias que lo corroboran solo acredita la posesión, y hasta se le podrá otorgar la condición de signo aparente, pero la adquisición del derecho de servidumbre requiere algo más: demostrar que existía una finca matriz que pertenecía a un mismo propietario, que este efectuó una segregación y la enajenó, y que en e l momento de llevarla a cabo existía el signo aparente.

Sobre la existencia de signo aparente de servidumbre, la resolución de instancia no considera acreditado que el anterior dueño común de las fincas hubiese establecido dichos signos visibles y evidentes de servidumbre entre las fincas y ello por cuanto ninguno de los testigos ha podido constatar que con anterioridad al año 1954, existiese dicho signo aparente. Esta Magistrada, visionada la grabación de los dos vídeos de la vista, examinada la documental, los informes periciales, así como valorando las declaraciones de parte, de testigos y las periciales obrantes en autos, no estima que exista error alguna en la valoración de la prueba.

En efecto, como se desprende del documento nº 2 de los aportados junto con el escrito de demanda, y posteriormente también aportado por los demandados en sus respectivos escritos consta en la certificación registral de la finca propiedad de los actores - NUM006- que la primera inscripción de la finca se produce en el año 1954 y que deriva de una segregación anterior -según los apelantes, de la escritura pública del año 1933-. Lo cierto es que no se ha acreditado que el propietario común de las fincas -Doña Guadalupe- estableciera en el momento de la segregación un signo aparente de servidumbre entre las fincas. Como bien se recoge por la jueza a quo todos los testigos que han comparecido al acto de la vista han venido a corroborar la existencia de una entrada a través de la vivienda de la que en su momento era titular Josefina -finca titularidad actual de los actores- para acceder a la vivienda propiedad de los demandados, pero nunca con anterioridad al año 1973. En el mismo sentido, el informe pericial de la demandada viene a recoger lo siguiente: "el camino existe y mantiene su trazado dese, al menos, el año 1973. Las fotografías anteriores a esta fecha carecen de la calidad suficiente para que el trazado de un camino pueda ser observado con la suficiente nitidez". De las escrituras públicas que se han unido a la causa en esta alzada, en virtud de la prueba documental que fue admitida en el Auto de fecha 23 de febrero de 2023, del año 1933 y 1954, no se desprende la existencia de de signos visibles y evidentes de servidumbre .

Por ello, a la vista de la prueba practicada en autos no puede corroborarse la existencia de un signo aparente de servidumbre de paso con anterioridad año año 1973. Por todo ello, se desestima la constitución de la servidumbre al amparo del artículo 541 del Código civil.

Por lo que se refiere a la constitución de la servidumbre al amparo del 567 del mismo texto legal, para entender constituida una servidumbre de paso con base en el precepto citado es preciso que la finca enajenada quede enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe en la partición. En este caso, ni los demandados ni ninguno de sus causahabientes han vendido la finca a los actores. Así se desprende de la escritura pública de fecha 15 de septiembre de 2020 aportada junto con el escrito de demanda como documento número 1.

Sobre la interpretación de dicho precepto legal la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 22 de noviembre de 2007 en el ROJ: STS 7753/2007 - ECLI:ES:TS:2007:7753, resolución convenientemente extractada y aplicaba por la jueza a quo al caso de autos: esta norma comporta la obligación del vendedor, permutante o partícipe a dar paso a través de su propia finca mediante la creación de la oportuna servidumbre de carácter legal, pero en absoluto puede significar el nacimiento de un derecho de servidumbre sobre fincas de las que son titulares terceros propietarios. Los demandados no han transmitido la propiedad al hoy actor ni a la demandante inicial, de la que el recurrente se ha constituido en sucesor procesal, y en consecuencia carece de aplicación lo establecido en el artículo 567 del Código Civil al no existir el supuesto de hecho que dicha norma contempla.

Por último, por lo que se refiere a la constitución de la servidumbre de paso a favor del demandado Sr. Serafin, debe partirse del hecho fundamental que ha quedado probado: que la finca registral NUM000 se encuentra enclavada y ha lugar a la constitución de la servidumbre de paso ex artículo 564 del Código civil. Ahora bien, respecto al lugar por donde debe realizarse el paso y la cuantía de la indemnización el artículo 565 del código civil dispone al respecto que La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

Respecto a la cuantía de la indemnización el artículo 564 supra citado indica lo siguiente:

Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen.

En este punto, la resolución de instancia motivaba lo siguiente:

Al respecto, la parte actora principal propone en su informe la constitución de una servidumbre por la parte izquierda de la parcela de los actores, con anchura de 3 metros y una distancia de 53.40 metros. Por su parte, el informe pericial del Sr. Carlos José indica que el acceso actual tiene una distancia menor de 51.49 metros, así como que el paso propuesto discurre por el trazado del arroyo, siendo este de Dominio Público Hidráulico y sin que exista espacio suficiente entre el mismo y los olivos existentes, por lo que indica que deberían cortarse cuatro plantas de olivo, así como solicitar autorización a la Confederación Hidrográfica.

En relación a la autorización que habría de solicitarse a la Confederación Hidrográfica para utilizar el paso propuesto por los actores, el propio perito propuesto por estos reconoció que sería necesario solicitar autorización, señalando que, bajo su criterio, únicamente habría que cortar alguna rama. De igual modo, manifestó que, pese a que la finca no se ara en la actualidad, los propietarios ven limitada esa posibilidad ante el paso de los demandados, el cual, como propiamente indican éstos en su contestación y demanda reconvencional, se produce "bordeando la esquina posterior de la casa en construcción existente en la finca de los actores y de ahí, en línea recta, por entre la camada de olivos". El Sr. Carlos José, por su parte, indicó que habría que cortar unos cuatro o cinco olivos.

La primera exigencia del artículo 565 Cc es que la servidumbre de paso se dé por el punto menos perjudicial para el predio sirviente, y una vez establecido el paso de menos perjuicio, y en cuanto sea conciliable con esta condición, debe darse por el paso de menos distancia a camino público. A la vista de la prueba practicada, se entiende que el paso actualmente realizado por el Sr. Serafin a través de la finca de los actores es un paso más perjudicial para éstos que el paso propuesto por el perito Sr. Apolonio. Tal y como ha venido manifestando la parte actora principal, el perjuicio que sufre su finca viene dado por el paso de los demandados a través de la misma, siendo que precisamente éstos reconocen el lugar por donde éste se produce y que, conforme a la documental aportada y las dimensiones del predio sirviente, dificulta gravemente cualquier actividad que los propietarios dispongan realizar, como reconoció el perito Sr. Apolonio. El hecho de que, tal y como afirmó el perito Sr. Carlos José, el predio sirviente no se esté arando en la actualidad o que lleve tiempo sin hacerlo no obsta a que precisamente el paso realizado por los demandados impidiese dichas labores que los ahora propietarios desean realizar. De este modo, el paso propuesto por éstos, el cual se realizaría desde el margen izquierdo de la finca, supondría menor perjuicio y permitiría el paso del Sr. Serafin hasta su finca, resultando igualmente procedente la valoración realizada por el Sr. Apolonio en su informe pericial (página 6 del documento número 8 de la demanda), sin que sea compatible otra opción de paso menos perjudicial y de menor distancia al predio dominante.

Sobre un caso muy similar se pronunciaba la Audiencia Provincial de Jaén de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno dictada en el Roj: SAP J 336/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:336, en los siguientes términos: "la resolución de instancia acuerda la constitución de una servidumbre de paso al amparo del artículo 564 del Código Civil y, en orden a la determinación concreta del paso o salida a camino público, se inclina por el postulado por los demandados convenientes, en particular, por el paso que, de hecho, pero sin título habilitante (según profusamente se razonaba por el Juez a quo), ya existe a lo largo de la finca de la actora reconvenida. Y ello, dicho sea ahora resumidamente, por estimar que el que se indicaba u ofrecía por esta última parte, con base en el dictamen pericial que aportaba, resultaba "intransitable", de "un trazado prácticamente inaccesible por las características del terreno" (aludiendo a los desniveles existentes y a tres arroyos que habrían de atravesarse), "peligroso, angosto, arriesgado y de difícil ejecución", descartando por ello acudir a "criterios de comodidad o preferencia por parte del dueño del predio dominante".

Ha de partirse de que en el supuesto enjuiciado resultaba incontrovertido el crucial hecho de que la finca de los demandados -reconvinientes- se encuentra enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tal como resulta de los escritos de demanda y contestación y planos aportados, y se declara en la sentencia de instancia, en concreto, en su fundamento de derecho sexto (párrafo cuarto). Así las cosas, se trata de determinar si el aludido pronunciamiento del Juzgado a quo para la constitución de la mencionada servidumbre legal resultó ajustado a Derecho y a lo dispuesto en los preceptos aplicables al caso, en particular, en el artículo 565 del Código Civil ; o, por contra, como postula la parte recurrente, debió adoptarse el ofrecido por esa parte, dueña del predio que se constituye en sirviente. Esas dos únicas opciones son las que han de considerarse, por mor de los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen en nuestro procedimiento civil.

Como señalábamos en nuestra reciente sentencia de 9 de junio de 2020 (rollo de apelación nº 1148/2019 ), el citado precepto 565 del CC contempla dos criterios en orden al establecimiento del paso en que se traduce esta servidumbre legal, a saber, el menor daño posible y la vecindad que deben darse en la imposición del paso. La cuestión no presenta dificultades cuando ambos concurren simultáneamente en el mismo predio (que, así, será el sirviente), es decir, cuando el paso a través de un determinado lugar es, al mismo tiempo, el más próximo a la vía pública y el que causa el menor daño. El problema puede suscitarse cuando ambos parámetros no coinciden, siendo conforme al espíritu de la ley la prevalencia del criterio económico respecto al topográfico: si el paso causa menor daño en un punto más lejano respecto a otro más próximo, la ley otorga preferencia al lugar donde causa menor daño. En otros términos, la proximidad está considerada por la ley en función del menor daño y se halla establecida en interés de quien pide el paso, en cuanto es más corto el trayecto para llegar al camino, mientras que el requisito del menor daño se establece en interés del fundo gravado.

Tal disposición legal, de sentido común, recoge la esencia de toda limitación de la propiedad, que es hacerlo -la constitución de una servidumbre- de la manera que resulte menos gravosa para quien ha de padecerla. Por eso, según dicho precepto legal, debe establecerse por el punto menos perjudicial, pues siendo la servidumbre una limitación, es justo y lógico que se constituya en cuanto baste a satisfacer la necesidad real de la misma, y no a otras conveniencias o comodidades. Y sólo en cuanto sea conciliable con esa regla institucional (la de causar el menor perjuicio posible), por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

Siendo lo anterior así, la naturaleza y esencia de la servidumbre (legal) de paso contemplada en el artículo 564 del Código Civil atiende a un fin esencial: la de dar salida a camino público a aquella finca que carece del mismo, de donde ha de razonablemente colegirse que el tránsito o paso en que aquélla se materializará debe atender primariamente a dicha finalidad e incluso responder adecuadamente a las necesidades del predio intercluso. Así resulta del Art. 566 del CC y lo ha declarado reiterada jurisprudencia.

A la vista de la prueba practicada y, en especial, los dictámenes periciales en conflicto, oportunamente aclarados y explicados en la vista oral, esta Sala ha de coincidir con la misma solución recogida en la resolución de instancia, habida cuenta de las numerosas y complejas dificultades que presenta la ejecución de ese nuevo camino apuntado por el informe del señor Cosme, no sólo al tratarse de un camino o trazado de nueva ejecución, con el superior coste que frente a mantener el camino ya existente supone, sino por la propia naturaleza del terreno por donde habría de transitar (lindero Suroeste de la finca afectada), examinado in situ -muy convenientemente- a través de la prueba del reconocimiento judicial practicada, más que útil e ilustrativa en estos casos de constitución y/o análisis de una servidumbre física. Se trata de una zona con numerosa y tupida vegetación, con desniveles importantes, incluso con tres arroyos a sortear, entre otras muchas dificultades que presenta la orografía del terreno y que destaca el segundo de los informes emitidos por el perito señor Dionisio, explicado en la vista oral; camino que -no se olvide- ha de servir a las necesidades de una finca de prevalente aprovechamiento rural o rústico.

Por último, inevitablemente surgen dificultades de orden administrativo y/o legal, que vienen dadas por la necesidad de solicitar -y obtener- las diversas autorizaciones de aquella naturaleza que serían necesarias para unas obras de aquella entidad y características, tanto por la propia índole de los trabajos a verificar como por las circunstancias que reúne la zona o terreno donde se ejecutarían, inclusive la necesidad de contar con autorización del organismo de cuenca (Confederación Hidrográfica del Guadalquivir). Y sin dejar de considerar evidentemente los notables y costosos trabajos que precisaría el mantenimiento de un camino de esas características.

Un caso similar abordaba la SAP Córdoba, secc 1ª, de 26-7-2004 , argumentando lo siguiente: "En definitiva, el debate se viene a centrar en si el discurrir asignado por la sentencia recurrida se acomoda a las exigencias del artículo 565 del Código Civil . Al respecto, ya la sentencia de esta misma Sala de 22-5-2003 con remisión a la de la sentencia de la A.P de Baleares de 19-3-1999 , indicaba que el punto elegido debe ser tal que no origine al titular activo para su acondicionamiento unos gastos tan excesivamente dispendiosos que den lugar a que siga o surja una interclusión jurídica, en este sentido (...) la alternativa que pasa por el lado norte de la finca enclavada, bien en los términos de la opción 2 del perito de la parte demandante (...), bien en cualquiera de la dos vías que apunta la perito de la parte recurrente (zigzag hasta el indicado camino) pasa por la realización de una importante labor de desmonte que por su ubicación (pinar), lo que requiere la autorización administrativa a la que alude el perito judicial, lo que puede determinar que o sea más gravoso por su coste o incluso que sea inviable desde el punto de vista administrativo, al margen de que la primera opción (camino recto en pendiente media de un 30%) puede considerarse inviable ya desde el punto de vista físico y de la propia seguridad de los operarios, a la hora de entrar y salir vehículos para los trabajos del campo y saca de aceituna".

En esa línea, la Sentencia del TSJ de Galicia de 22-9-2000 indicaba que era más gravosa la opción que requería una concesión administrativa, lo que aquí sería una autorización administrativa.

La indicada resolución de aquella Sala de la AP de Córdoba de 22-5-2003 establecía entre los criterios a tener en cuenta en este tema, la siguiente prelación: 1ª) menor perjuicio al predio sirviente; 2ª) menor distancia al camino público; y 3ª) menores gastos de acondicionamiento al titular activo. Pero ello sobre la base de que se satisfagan las necesidades del predio dominante que, como señala la STSJ de Galicia de 22-9-2000 , sólo satisfechas las necesidades de éste puede atenderse al criterio del menor perjuicio al fundo sirviente. En el mismo sentido se pronuncia la SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 30-6-2008"

Al igual que sucede en el caso de autos nos encontramos con la misma disyuntiva y con dos alternativas posibles para facilitar el pasado al Sr. Serafin, cuya finca se encuentra enclavada: por el camino propuesto por el perito de la actora, que sería un nuevo camino que nunca ha sido transitable o el propuesto por los demandados a través de su demanda reconvencional que sería el utilizado históricamente, al menos desde el año 1973 como se coteja de las ortofotos.

El perito de la actora recoge en el informe pericial que el camino propuesto es el más idóneo por dos razones: es el que causa menor perjuicio al predio sirviente y es menor la distancia a camino público: 53,40 metros.

Según el perito de la demandada no es cierto que la distancia fuera menor, pues sería de 51,49 metros el paso actual. Respecto a la existencia de los mayores perjuicios que supondría al titular del predio sirviente el paso actual, el Sr. Apolonio viene a indicar en el apartado de conclusiones lo siguiente: realizan los titulares de los predios dominantes un recorrido que discurre por el centro de la parcela, con lo que ocasiona un gran perjuicio para la finca. Preguntado dicho perito por los concretos perjuicios que se ocasiona por dicho paso refiere: "no sabría decirle..." pero condiciona a que are o no se are y también refiere de manera hipotética, que el espacio no es muy grande y pasar se pueden causar daños en los árboles. Sin embargo, también el nuevo paso por el camino propuesto por el perito de la actora impediría el laboreo. Sin embargo, lo cierto es que según el perito de la demandada la finca lleva sin arar desde al menos el año 2005.

Por último, respecto a las dificultades de tipo administrativo por la necesidad de obtener las correspondientes autorizaciones, ambos peritos reconocen que no se podría acometer ninguna actuación para el establecimiento del camino propuesto por el perito de la actora sin la autorización de la Confederación Hidráulica. Además, también se reconoce por el perito de la actora que el nuevo camino que nunca ha sido transitable y que habría que ejecutar requeriría de cortar alguna rama, por lo que dicha solución también ocasionaría un perjuicio al titular del predio sirviente. En este caso considera esta Magistrada que si bien en este caso el camino propuesto por el perito de la actora sería menos perjudicial para el predio sirviente, en tanto el mismo está condicionado a la necesidad de obtener una autorización por parte de un Organismo público y ante las dificultades o incluso la imposibilidad de establecer un nuevo camino por el paso propuesto por el perito de la actora y el riesgo de que no se satisfagan las necesidades del predio dominante, esta Magistrada considera que procede optar por el camino ya existente, tal y como propone el perito de la demandada.

Ahora bien, respecto a la cuantía de la indemnización, debemos estar al importe indemnizatorio fijado por la jueza a quo, pues el propuesto por el perito de la demandada se estima totalmente insuficiente. Y ello aun cuando el perito de la actora refiere que al ser un cultivo de olivar no precisa de un trabajo diario, sin embargo, dada las manifestaciones del propio perito de la demandada, que reconoce que la finca quedaría dividida en dos y que obviamente ello repercutiría en el valor de la finca, estima esta Magistrada que precisamente por ello debe compensarse esa pérdida de valor. Por ello, procede revocar parcialmente la resolución recurrida y acordar que el paso se realice por el lugar propuesto por el perito de la demandada, si bien, se mantiene la indemnización fijada por la jueza a quo, debiendo estimarse parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por parte del Sr. Serafin.

QUINTO.- Con base a todo lo anterior, respecto a las costas de primera instancia, ante la estimación de la demanda principal ejercitada por parte de los Sres. Rosendo y Teresa contra el Sr. Sebastián y Marí Trini, deberán imponerse a éstos la mitad de las costas derivadas de dicha demanda, dada la estimación de las pretensiones de la actora.

En cambio, ante la desestimación de la demanda sobre acción negatorio de servidumbre interpuesta por pate de los actores contra el demandado Serafin, debe imponerse a estos la mitad de costas.

Respecto a la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Sebastián y Marí Trini contra Rosendo y Teresa, ante la desestimación total de la demanda reconvencional, deben imponerse a los demandados reconvinientes las costas derivadas de esta, conforme al criterio del vencimiento ex artículo 394 del a LEC.

Por lo se refiere a las costas de la demanda reconvencional interpuesta por Don Serafin, ante la estimación parcial de la demanda reconvencional, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Serafin no procede hacer imposición de las costas derivadas de dicho recurso a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Sebastián y Marí Trini, procede imponer a dichos apelantes las costas derivadas de dicha alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación se dicta el siguiente