Sentencia Civil 1117/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 153/2022 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por Don Teodulfo y Doña Blanca frente a Construcciones Hermanos Medina Álvarez, S.L., relatando los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

"La parte actora ejercita acción de cumplimiento contra CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ, S.L. en relación a los contratos perfeccionados entre las partes el 15/1/2005, por el que los demandantes adquirían una serie de naves industriales. En apoyo de su pretensión se alega que el contrato de compraventa versaba sobre cuatro naves que debían ser construidas por la sociedad demandada y entregadas a los actores antes del 15 de agosto del año 2006, pactándose en total un precio de 257.882,31 euros más IVA, habiendo pagado los demandantes entre abril y septiembre de 2004, antes de suscribir el contrato y a cuenta del precio, 17.271,43 euros, más otros 27.000 euros que pagaron en marzo de 2005, de acuerdo a lo estipulado en el contrato. Además, se hace constar que, puesto que a finales del año 2005 se pusieron de manifiesto determinadas obstáculos que podían dificultar el buen término del contrato (el polígono no estaba urbanizado, el suelo no pertenecía a la entidad vendedora), el 2/1/06 se novaron los contratos de compraventa inicialmente suscritos para unificarlos e introducir una cláusula penal moratoria de 18 euros por cada día de retraso en la entrega de las naves adquiridas, abonando los demandantes otros 44.271,43 euros entre enero y marzo de 2006. Llegada la fecha de entrega de los inmuebles, aunque estos estaban ya construidos, no se formalizó la escritura pública de compra-venta a favor de los demandantes, sin que hasta la fecha se haya dado cumplimiento al contrato mediante la entrega de las naves otorgando la correspondiente escritura pública. Por ello los demandantes, tras hacer constar que les incumbe pagar el resto del precio de las naves, instan en esencia el cumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada y que sea condenada a pagar una indemnización por daños y perjuicios de acuerdo a la cláusula penal pactada. Subsidiariamente, para el caso de que judicialmente se considerase que el contrato de compraventa suscrito perdió vigencia, solicita que se condene a la parte demandada a restituir a los actores los 88.712,76 euros que entregaron en virtud de dicho contrato, más la indemnización por mora.

La parte demandada se opuso a los pedimentos formulados en su contra exponiendo una extensa cronología de los hechos que han impedido cumplir el contrato y argumentando, en síntesis, que para la entrega de las naves es preciso que finalice el expediente de expropiación que afecta al terreno y la unidad de ejecución sobre la que se construyeron, que se inscriba la expropiación en el Registro de la Propiedad, y que el Ayuntamiento otorgue la licencia de primera ocupación tras realizar una agrupación de los solares de la Unidad de Ejecución, hechos que escapan del control de la empresa demandada, respondiendo por tanto el incumplimiento a una fuerza mayor. En concordancia con esta tesis, formuló demanda reconvencional instando la resolución de la compra-venta de las cuatro naves por fuerza mayor, asumiendo la obligación de restituir a los actores la suma de 61.271,43 euros que se reconoce que se entregaron a cuenta, negándose la recepción de los 27.441,33 euros que en la demanda se significa que se entregaron el 3/1/06.

A la demanda reconvencional se opusieron los demandantes por entender que no cabía la petición de resolución contractual a instancia de la parte que había incumplido sus obligaciones y estaba constituida en mora. Además, se niega que la expropiación afecte al solar en el que están construidas las naves, se destaca que la expropiación se inició después de que la demandada se constituyera en mora, y se pone en tela de juicio que exista causa de fuerza mayor que impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la parte demandada, ya que las actuaciones previas que deben realizarse son meras operaciones jurídicas que, si no se han llevado a cabo ya, ha sido entre otros motivos por la inactividad y la desidia de la empresa demandada, que en ningún momento ha instado eficazmente a las Administraciones pertinentes la realización de las actuaciones que permitirían la formalización de la escritura de compraventa de las naves a favor de los demandantes. Finalmente, se insiste en la realidad del pago efectuado el 3/1/06.

Mediante escrito de ampliación de hechos la parte demandante puso de manifiesto que la constructora había puesto a la venta u ofertado las naves de la promoción -incluso las de los demandante- y que había solicitado al propietario de otra nave un adelanto para escriturarla a su nombre, lo que revela que ninguna fuerza mayor existe que impida a la parte demandada cumplir el contrato de compraventa. Además, se hacía constar que la finca en la que se ubican las naves, junto a estas, habían sido hipotecadas en garantía de una deuda contraída con la AEAT, por lo que difícilmente pudieron ser antes expropiadas por la Dirección General de Carreteras. Además, significó que todos estos hechos fueron conocidos con posterioridad a la celebración de la audiencia previa al juicio.

Tales acontecimientos no fueron admitidos por la parte contraria, de manera que fueron introducidos como hechos controvertidos."

Expuestos los hechos jurídicamente relevantes, se estima la pretensión de la actora, acordando el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, desestimando la demanda reconvencional formulada por los demandados, ya que el Juez a quo no estima la concurrencia de causa que exima a la demandada del cumplimiento de la obligación de entrega de las naves, como tampoco estima causa de resolución del contrato de compraventa por fuerza mayor, derivada de la situación urbanística de la finca donde se construyeron las naves, o del expediente de expropiación iniciado por la Dirección General de Carreteras. Por último, se considera acreditado la entrega de 27.441,33 euros realizada el 3/1/06, negada por la constructora demandada. De este modo, en la sentencia de instancia se:

- Declara no sólo la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de las cuatro naves concertado entre los actores y la entidad demandada, estando los demandantes obligados al pago del precio pendiente de la venta por importe de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS UN EUROS CON UN CENTIMO (219.501,01 euros).

- Condena a Construcciones Hermanos Medina Álvarez, S.L a pagar a los actores el importe al que ascienda la indemnización por demora como consecuencia en el retraso de la entrega de las naves y otorgamiento de escritura pública de compraventa, calculada en la cuantía de 18 euros por cada una de las cuatro naves y por cada día transcurrido desde el 16-08-2006 (según Auto de Aclaración de 12 de noviembre de 2.021), hasta la fecha en que se produzca la efectiva entrega de llaves y el otorgamiento de escritura pública de compraventa.

- Declara que las anteriores cantidades, en su caso, podrán ser objeto de compensación, pudiendo esta ser tenida en cuenta en la escritura pública de compraventa a otorgar en su día como forma de extinción bien total bien parcial de la obligación de pago del precio pendiente de la compraventa.

- Condena a Construcciones Hermanos Medina Álvarez S.L., a otorgar escritura pública de compraventa, tras la realización de las operaciones jurídicas necesarias al efecto y la obtención de las licencias, permisos y autorizaciones de cualquier naturaleza que se requieran, a favor de los demandantes de las cuatro naves adquiridas a través de la compraventa, en el precio total, IVA incluido, de TRESCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (308.213,77 euros), como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes, afecciones, arrendatarios y ocupantes, con cuantos derechos y usos le sean inherentes. En la escritura pública de referencia se declarará que los actores en su día sufragaron a cuenta del precio de la compraventa la cantidad de 88.712,76 euros (IVA incluido), quedando pendiente de satisfacer 219.501,01 euros (IVA incluido) (181.405,79 (BASE) + 38.095,22 (IVA) y que el importe de referencia ha sido pagado totalmente mediante compensación en la cantidad concurrente con el crédito que los actores ostentan contra la entidad demandada en concepto de indemnización por demora como consecuencia en el retraso de la entrega de las naves y otorgamiento de escritura pública de compraventa o subsidiariamente de haberlo sido de forma parcial (con consignación de la cantidad oportuna) que el importe restante será abonado en el acto de firma de la escritura.

- Condena a Construcciones Hermanos Medina Álvarez S.L. a expedir y entregar a los actores la factura con su IVA desglosado, correspondiente al pago del precio pendiente de la venta por importe concretado en la cantidad de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS UN EUROS CON UN CENTIMO (219.501,01 euros) (181.405,79 euros de base y 38.095,22 euros en concepto de IVA al tipo del 21%).

- Además, en la sentencia de instancia se desestimó integramente la demanda reconvencional formulada por Construcciones Hermanos Medina Álvarez S.L., frente a Don Teodulfo y Doña Blanca, y en consecuencia, se absolvió a estos últimos de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas a la parte demandada.

Frente al pronunciamiento de la sentencia, se formula recurso de apelación por los demandados, esgrimiendo los siguientes motivos:

- En primer lugar, vulneración de lo dispuesto en el art 218.2 LEC, así como vulneración de lo dispuesto en los arts 1182, 1105, 1272 a 1184 Cc.

- En segundo lugar, vulneración de lo dispuesto en el art 1152 a 1155 del Cc.

- En tercer lugar, vulneración del principio rebus sic stantibus y, del articulo 1124 Cc.

- En cuarto lugar, error en la valoración de la prueba, vulneración de lo dispuesto en el art 218.2 LEC.

La demandada, en primer lugar sostiene que el recurso de apelación debería ser inadmitido por extemporáneo, ya que estima, que si bien la demandada tenía de plazo para la interposición del recurso de apelación hasta el 7-12-2.021 (antes de las 15:00 horas), ésta presentó el recurso de apelación el 20-12-2.021 (14:47:05 horas). Y ello, ya que considera que el Auto de 8 de noviembre de 2.021 por el que se rectificaba a su instancia el error material existente en la Sentencia de 18 de octubre de 2.021, ni el Auto de 12 de noviembre de 2.021 por el que el Juzgado rectificaba de oficio el error material existente tanto en la Sentencia como en el Auto de 8 de noviembre 2.021 (notificado a la demandada el 17- 11-2.021) determinó el reinicio del plazo de interposición del recurso de apelación. En segundo lugar, se opone a cada uno de los motivos de recurso esgrimidos por la demandada, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por motivos de lógica procesal, resulta necesario que ésta sala se pronuncie sobre la cuestión alegada por la actora en cuanto a la inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo, ya que estima que el Auto de 8 de noviembre de 2.021, por el que se rectifica el error material existente en la Sentencia de 18 de octubre de 2.021, o el Auto de 12 de noviembre de 2.021, por el que se rectifica de oficio el error material de la Sentencia de 18 de octubre de 2.021 y del Auto de 8 de noviembre de 2.021, no pueden conllevar una reanudación del plazo para recurrir.

Pues bien, al contrario de las consideraciones realizadas por la parte actora, ésta sala estima que los anteriores Autos de aclaración, si comportan una reanudación del plazo para recurrir. Así, si partimos del ATS de 6 de noviembre de 2.020, al que hace alusión la actora para instar la inadmisión del recurso, en el mismo se indica, que; (...) el plazo para interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debía computarse, conforme a la propia jurisprudencia que se cita por la recurrente, desde la notificación del auto que resolvió la aclaración de sentencia. El hecho de que la Audiencia, de oficio, rectificara un mero error material del auto de aclaración, que consistía en que se había consignado mal la fecha de la sentencia, era completamente inocuo para el contenido del recurso. En estas circunstancias, una rectificación de oficio de meros errores, sin trascendencia alguna para el contenido de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, no puede generar esa confianza legítima que se esgrime sobre el reinicio del plazo para recurrir, porque el art. 214 LEC permite que la rectificación de ese tipo de errores pueda realizarse en cualquier momento y la interpretación que se defiende en el recurso de queja y en este incidente de nulidad llevaría al absurdo de que el plazo para recurrir no precluiría nunca."

Con lo cual, del tenor del razonamiento jurídico empleado, podemos concluir que la rectificación practicada por el Juzgado de Instancia, no puede tacharse de la mera rectificación de un error inocuo e instranscendente, ya que se habría pasado, de fijar el día 29 de octubre 2016 como día inicial del cómputo para la condena a la demandada por la mora en la entrega de las cuatro naves, a ser concretada en el día 16 de agosto de 2.006, lo que comporta una notoria y relevante diferencia en el plazo, que irremediablemente afectará en el plano económico de la condena, suponiendo un aumento de 268.344 euros (3727 días x 18 euros de indemnización x 4 naves).

Por tanto, al contrario de lo que sostiene la parte actora, el Auto de 12 de noviembre de 2.021, por el que el Juzgado rectificaba de oficio el error material existente tanto en la Sentencia dictada en la instancia como en el Auto de 8 de noviembre 2.021, produce un efecto de reanudación del plazo para recurrir, que se traduce en la admisión del recurso de apelación, ya que notificado el Auto de 12 de noviembre de 2.021 el día 17 de noviembre de 2.021, se estimaría notificado a partir del día 18 de noviembre de 2.021 conforme el art. 151 de la L.E.C., siendo el primer día para recurrir, el día 19 de noviembre de 2.021, de modo, que interpuesto el recurso de apelación el día 20 de diciembre de 2.021, éste se encontraría dentro del plazo de veinte días que prevé el art. 458 de la L.E.C. para interponer el recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación, afirma la parte demandada, que en la sentencia apelada, se habría vulnerado lo dispuesto en el art 218.2 LEC.

En cuanto a la vulneración del art. 218.2 de la L.E.C., podemos estimar la mencionada vulneración consistente en la falta de motivación de la resolución recurrida. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales , aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquellas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas. SSTC 163/2000, de 12 de junio ). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto ). La fundamentación en Derecho si conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto FJ 3 ; 25/2000 de 31 de enero. FJ ; 87/2000, de 27 de marzo. FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo. FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre. FJ; 55/2003, de 24 de marzo. FJ 6; 213/2003. de 1 de diciembre. FJ 4).

El art 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo , conceptúan la exigencia de motivación del art. 117 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria, bastando la argumentación que justifique la decisión. Como declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 87/2010, de 9 de marzo "la motivación consiste, como se ha repetido en párrafos anteriores, en expresar la raíz causal o criterio esencial determinante del fallo -"ratio decidendi" -, pero no cabe exigir el por qué del porqué, ni tampoco que se reseñe o describa "el proceso intelectual que ha llevado al juzgador a la conclusión final", lo que supondría pedir algo que es formalmente imposible por inhacedero". Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 12 de diciembre de 2.012 dice:"La motivación que se exige a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión"., y la de 10 de Diciembre de 2.012 que "La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen , de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras)".

En el presente caso no se estima que concurra el mencionado defecto procesal, por cuanto las razones expresadas en la mencionada sentencia, permiten a la solicitante conocer las razones por las que se ha estimado la pretensión de la actora, y se ha desestimado la demanda reconvencional, de un modo sobradamente razonado. Además la estimación de este motivo de impugnación conllevaría a la nulidad de actuaciones, sin embargo la misma no ha sido solicitado expresamente por la parte recurrente. Por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO.- En cuanto a vulneración de los arts. 1182, 1105, 1272 a 1184 Cc., la apelante se apoya en varios párrafos de la sentencia de instancia, tratando de imponer su razonamiento jurídico de los hechos, so pretexto de una erronea valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, insistiendo en ésta alzada en la misma conclusión que se pretendió en la primera instancia, y que no es otra, que la resolución del contrato de compraventa por fuerza mayor, derivada de la situación urbanística de la finca donde se construyeron las naves, o del expediente de expropiación iniciado por la Dirección General de Carreteras. Para ello, se emplean entre otros, los siguientes argumentos:

" (...)-Mi cliente cuando el ente menor Estacion Linares Baeza le propuso la permuta de suelo por obra nueva, para la construcción de naves, mi cliente solicito informe al Ayuntamiento de LINARES, departamento de urbanismo, el cual respondió mediante informe de fecha 12 de mayo de 2003 ( DOC nº 0 de la contestación a la demanda), en el citado informe consta como dicho suelo de la U-24 es un suelo urbano destinado a zona industrial. -Es por ello que mi cliente contrató mediante permuta de suelo por obra nueva con el ente menor Estacion Linares-Baeza ( doc nº 1 de la contestación a la demanda ). En el citado contrato consta la naturaleza urbanística del citado suelo y que el mismo no tenia en dicho instante, ningún problema administrativo. POR TANTO dicha conclusión del juzgador de que mi cliente era consciente de la situación urbanista del suelo no es correcto ya que mi cliente cuando contrato con la administracion la situación urbanística de la finca estaba correcta y tanto la expropiación, como las modificaciones del PGOU fueron sucesos posteriores, que generaron que mi cliente a pesar de tener construidas las naves antes de la fecha establecida en los contratos no pueda escriturarlas a nombre de los compradores." "(...) ES POR ELLO que como se le puede presuponer a mi cliente que en 2003 cuando adquirió por permuta un terreno para la construcción de naves DEBERIA HABER previsto que sobre dicho terreno que se iba a construir, se generarían modificaciones del PGOU así como expropiaciones por carreteras; ES ALGO IMPOSIBLE de intuir / prever , ya que tanto cuando mi cliente hizo la permuta ( doc nº 0 y 1 de la constelación de la demanda) , así como cuando mi cliente contrato con los actores ( doc nº 5 y ss de la demanda) dicho suelo ni estaba en expropiación ni urbanísticamente tenia ningún problema, ya que el PGOU era claro. ADEMAS DE LO DESCRITO HEMOS DE DETERMINAR LO SIGUIENTE: mi cliente como bien determina el actor en su demanda, intento la resolución de los contratos firmado con los actores ( doc nº 18 de la demanda ), pero el actor en ningún momento acepto a ello. ES POR ELLO que procedemos a relatar la táctica que ha utilizado el actor: El actor que es consciente de que para la escrituración de las citadas naves tiene que abonar a mi cliente el importe de 196.610,88 euros o 169.169, 55 euros en ambos supuestos mas IVA ( depende de que cantidad partamos como dada a cuenta por el actor), han esperado a que el importe generado por la clausula penal , cuya resolución no desea el actor , genere que mi cliente le adeude ( por la clausula penal ) una cuantía superior a la que los actores le deben a mi cliente, ES POR ELLO que queda de manifiesto la mala fe por los actores."

Centrado así el debate, tenemos que comenzar señalando, que aún cuando no ha sido alegado expresamente en el primer motivo del recurso de apelación, lo que realmente se vislumbra en el razonamiento de la apelante, se sustenta en un error en la valoración de la prueba, en cuanto a los hechos concernientes a la fuerza mayor alegada por la apelante. Así, tenemos que tener presente, como si partimos con carácter general, de la premisa reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14 y 11-5-16 entre otras muchas-, no es admisible al apelante tratar de imponer su lógica parcial e interesada en la valoración de la prueba, frente a la más objetiva y crítica del juez de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Por tanto, habremos de recordar aun a fuerza de ser reiterativos con lo expuesto en la resolución recurrida y en el escrito de apelación, que según la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de dicho medio probatorio -por todas, STS de 29 noviembre 2006-, la misma habrá de efectuarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, definidas como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS 13-6-2000), y sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación ( SSTS de 6 octubre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero y 19 abril 2006, entre muchas otras).

A la luz de dicha doctrina, ya de principio no procedería la revisión que se propugna, pues de la valoración de la prueba documental y del visionado de la vista, esta sala estima que el Juez de instancia hace un razonamiento contundente, con una fundamentación sólida, que no se puede tachar de ilógica o irracionar para llegar a la conclusión pretendida por la apelante. De este modo, como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba.

En lo que atañe a la "fuerza mayor" irrogada por los apelantes, ésta ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006)."

Habiendo señalado la STS de 11 octubre 2005 , que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004 ." Al respecto se ha sostenido por esta Sala que son dos los componentes que deben concurrir en la fuerza mayor ( art. 1105 CC ) para imposibilitar el cumplimiento del contrato de compraventa que son el elemento objetivo, que puede reconducirse a la imposibilidad sobrevenida de la prestación total o parcial y el elemento subjetivo, que sería la no imputabilidad de tal imposibilidad con ausencia de dolo y culpa."

En este sentido la inevitabilidad o imprevisibilidad, a pesar de la diligencia media de un buen padre de familia del deudor, como expresa la doctrina científica más caracterizada, debe darse como elemento acreditado puesto que estaríamos ante suceso que produce la imposibilidad de la prestación no imputable al deudor (por imprevisible, inevitable). Y es que como resalta el artículo 1.105 del Código Civil nadie responderá, fuera de los casos establecidos en la Ley, y de los en que así lo declare la obligación, de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables.

Estamos por lo tanto, ante suceso independiente de la voluntad del deudor no imputable al mismo, que es imprevisto y que aún cuando se hubiese previsto era inevitable.

El segundo elemento sería determinar si tal circunstancia determinó la imposibilidad para el cumplimiento de su obligación, dándose un nexo causal entre la situación urbanística de la finca donde se construyeron las naves, o del expediente de expropiación iniciado por la Dirección General de Carreteras y el propio incumplimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado en múltiples ocasiones, que para que exista irresponsabilidad se precisa: que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, que haga imposible el cumplimento de la obligación y que haya relación causal entre el evento y el resultado ( SSTS 31-10-1986 y 6-4-1987 ). Es preciso al respecto atender a dos consideraciones, una de ellas referida a la carga de la prueba y otra a la interpretación restrictiva de la posible concurrencia de una causa de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento contractual en el comprador.

En lo que afecta a la valoración de las pruebas, el art.217.2 LEC, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Así, resulta forzoso hacer referencia que a fecha 15 de Enero de 2.005, cuando se celebraron los cuatro contratos de compraventa, que versaban sobre cuatro naves que debían ser construidas por la sociedad demandada y entregadas a los actores con fecha máxima, de 15 de agosto del año 2006, pactándose en total, un precio de 257.882,31 euros más IVA, o a la fecha 2 de enero de 2.006, cuando se novaron los contratos de compraventa inicialmente suscritos para unificarlos e introducir una cláusula penal moratoria de 18 euros por cada día de retraso en la entrega de las naves adquiridas, es algo de común entendimiento que cuando la vendedora se dispone a celebrar las relaciones contractuales, debe adoptar las necesarias disposiciones, medidas o precauciones en cuanto a su capacidad de actuación para poder hacer frente al compromiso de entrega de las naves en el tiempo convenido. En este sentido, tenemos que excluir la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor por entender, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades para hacer frente al esfuerzo al que se estaba obligada.

Además, en el caso concreto la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88, 1-12-94, 31-3-95, 3-3-99, 4-4-00), ya que la jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65, 7-10-78, 17-1 y 5-5-86, 15-2-94, 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2- y 23-3-94, 17-3-97, y 14-12-98), o se podía conocer ( STS. 15-2-94), o era previsible ( SSTS. 7-10-78, 15-2-94, 4-11-99)..." en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que "...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)".

De igual modo, tenemos que partir del hecho, de que en la sentencia de instancia no se pone en duda que los vendedores no conocieran la situación urbanística en la que se encontraba el suelo sobre la que se construyeron las naves, tal y como se expone por la apelante, pues muestra de ello, la encontramos en la testifical del Sr. Jesús Ángel valorada por el Juez a quo, o en los propios términos de los contratos aportados en la litis, en donde se hace expresa mención, a que los terrenos en los que se construirá las naves industriales tienen la calificación de suelo urbano programado de uso industrial. Ahora bien, lo que si estima probado por el Juez a quo, al igual que ésta sala, no es otra cosa, que si bien la apelante era conocedora de la situación urbanística del suelo, de igual modo tendría que ser conocedora de la necesaria regularización urbanística del suelo, con los problemas que podría derivarse en la entrega de las naves en la fecha convenida, ya que fue la propia vendedora la que se habría obligado a construir el polígono industrial, obteniendo tal afirmación, de la propia contestación a la demanda, en donde la apelante significa que en octubre de 2.003 firmó con la Entidad Local Linares-Baeza un convenio para la construcción de un Polígono Industrical con permuta de cosa futura (doc. 1 de la contestación a la demanda). Por tanto, no consideramos que los problemas derivados de la regularización urbanística del suelo en le que se proyectó la construcción de las naves, y que impidió hacer entrega de las mismas a pesar de estar construidas a fecha 15 de agosto de 2.006, se trate de una situación que escape de toda previsión de la vendedora, ya que lo que se vislumbra no es otra cosa, que una falta de previsibilidad o si se quiere, de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir la fuerza mayor. En el mismo sentido SAP La Rioja 3-1- 2012 (Rec.422/10 ) o la de 9- 12-11 (Rec. 348/10 ).

Sentada la falta de concurrencia de la fuerza mayor, de manera reiterada se ha venido señalando en lo concerniente a la concurrencia de la -imposibilidad sobrevenida- se exige, tal y como señala la STS de 8-10-2012 "... En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006, entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a "los casos y circunstancias", que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998, etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1997, etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994, 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006 , etc.). TS , Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004... " >>

En la presente litis, aun cuando el suelo en el que se proyectó la construcción de las naves objeto de compraventa se vio afectado en el año 2.008 por un procedimiento de expropiación instado por la Dirección General de Carreteras, no podemos apreciar en ésta alzada la imposibilidad sobrevenida esgrimida por la apelante, ya que ésta, en la indicada fecha se encontraba en una situación de morosidad en la entrega de las naves. Así, las naves tendrían que haber sido entregadas el 15 de Agosto de 2.006, y sin embargo, el procedimiento de expropiación se incoó por parte de la Dirección General de Carreteras en el año 2.008, resultando relevante para ésta sala, tal y como expone el Juez a quo en la instancia, que las naves construidas, finalmente no se han visto expropiadas. Por otro lado, tampoco podemos acoger la tesis mantenida por la vendedora, relativa a la imposibilidad sobrevenida en la entrega de las naves, porque los terrenos expropiados aún no han sido registrados por la administración, al no haberse producido la agrupación de las fincas que componen la U-24, o porque no se ha terminado de tramitar la modificación de la naturaleza urbanística del suelo, ya que sin perjuicio de la morosidad invocada, se ha comprobado en la vendedora una pasividad en el devenir de los acontecimientos, que no demuestra sino una falta de diligencia, siendo muestra de ello, que habiendo dejado transcurrir más de 10 años desde que se incoó el procedimiento de expropiación de los terrenos en los que se habían construido las naves que tenían que ser entregadas, no se ha incoado procedimiento, ni se ha ejercitado acción alguna a instancia de la vendedora dirigida a paliar los impedimentos administrativos necesarios para practicar las inscripciones oportunas.

Por último, también estimamos acreditado en ésta alzada, a la vista de las fotografiás aportadas en el escrito de ampliación de hechos y demás documental, como la apelante habría puesto a la venta las naves de la promoción, incluidas las de los demandantes, habiéndose solicitado al propietario de otra nave un adelanto para escriturarla a su nombre, revelando tales actuaciones, que los impedimentos que se alegan para no poder hacer frente a la entrega de las naves son realmente salvables.

QUINTO.- En cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el art 1152 a 1155 del Cc, del principio rebus sic stantibus y, del articulo 1124 Cc. Sostiene la apelante en ésta alzada, que si bien la sentencia de instancia habría dado plena validez a la cláusula penal moratoria que se suscribió entre las partes el 2 de enero de 2.006, sin embargo, la modificación del PGOU, así como la expropiación son circunstancias imposibles de prever, considerándose en ésta alzada, que imponer la cláusula a la vendedora es contrario a derecho, al estimar que la demora en la escrituración es un aspecto ajeno a la vendedora. Por ello, interesa que se resuelvan los contratos de compraventa incluida la cláusula de novación, de suerte, que para el caso en el que no sea resuelta la cláusula penal moratoria, solo tenga cabida a partir de cuando la apelante pueda escriturar las naves, y no desde la fecha en la que tendría que haber sido entregadas las mismas.

La STS del 31 de enero de 2019 indica que: <<...Cabe afirmar que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre). "El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007, rec. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo. De tal doctrina, se deduce que el recurso de apelación ha de ceñirse estrictamente las cuestiones que se hayan planteado en la instancia, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho de los respectivos escritos de alegaciones, de tal suerte que lo no alegado en el momento procesal idóneo a tal fin no puede ser luego alegado en apelación, por haber precluido la posibilidad para ello en atención a las previsiones del art. 136 de la L. E. C., no pudiendo convertirse la apelación en una primera instancia donde el tribunal tenga que pronunciarse sobre cuestiones que se introducen por primera vez y que no se alegaron en el momento procesal oportuno a tal fin, pudiendo haberlo hecho.

La parte ahora recurrente no planteó la nulidad o falta de validez de la cláusula penal moratoria en la contestación a la demanda y aparece por primera vez planteada en este recurso de apelación. No es posible revisar ahora en apelación una cuestión no enjuiciada ya que son las cuestiones discutidas en la litis las que aquí en apelación deben resolverse. Las cuestiones nuevas contrarían el precepto de audiencia bilateral y de congruencia - sentencias, por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 19 de junio y 31 de octubre de 1998, 1 y 31 de diciembre de 1999, 2 y 9 de febrero, 23 de mayo, 31 de julio y 27 de septiembre de 2000-. Además, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus no fue invocada en la instancia, y mucho menos, se solicitó que la clausula penal moratoria fuese efectiva a partir de cuando la apelante pueda escriturar las naves, y no a partir de la fecha en la que deberían haber sido entregadas las mismas, tal y como se estipuló en la novación suscrita entre las partes el día 2 de enero de 2.006.

A mayor abundamiento, tenemos que decir, que ésta sala tampoco ha estimado infringido el art. 1.184 del Cc tal y como invoca la apelante, ya que tal y como se ha expuesto, no concurre un supuesto de imposibilidad sobrevenida, ni un supuesto de fuerza mayor, de tal forma, que la vendedora no puede quedar liberada de su obligación de entrega de las naves porque haya resultado, legal o físicamente imposible el cumplimiento de la misma. De igual modo, en cuanto a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, -ad exemplum, Sentencias de 27 de enero de 1981 , 27 de junio de 1984 , 13 de marzo y 6 de octubre de 1987 , 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , 4 de febrero y 15 de marzo de 1994 , 4 de febrero de 1995 , 29 de enero , 29 de mayo y 19 de junio de 1996 , 10 de febrero y 23 de junio de 1997 - señala como conclusiones: A) Que dicha cláusula " rebus sic stantibus" no está legalmente reconocida. B) Que no obstante, dada su elaboración doctrinal y principios de equidad a que puede servir, existe posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales. C) Pero que se trata de una cláusula peligrosa y debe admitirse con mucha cautela. D) Que su admisión precisa: a) Una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. b) Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes que aniquilen el equilibrio de las prestaciones y c) Que todo acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. Ello no acontece en este caso. La parte recurrente debió entregar las cuatro naves el 15 de agosto de 2.006, sin que concurra la alteración extraordinaria de las circunstancias invocadas por la recurrente, entre el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

SEXTO.- En último lugar, invoca la recurrente, error en la valoración de la prueba, vulneración de lo dispuesto en el art 218.2 LEC. Para ello, niega nuevamente en esta alzada, el pago de los 27.441,33 euros que el Juez a quo ha reconocido como válido y probado, afirmando que los actores no habrían aportado prueba alguna para acreditar dicho extremo.

Pues bien, en cuanto al error en la valoración de la prueba y la falta de motivación, con el fin de no ser reiterativos, nos remitimos a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre estos extremos en el fundamento de derecho tercero y cuarto de ésta sentencia, pudiendo afirmar que la sentencia de instancia no adolece de falta de motivación, al igual que la resolución adoptada por el Juez a quo resulta lógica y justificada.

Así, al contrario de la afirmación mantenida por la apelante, la parte actora ha aportado prueba suficiente que acredita el pago que se niega por la recurrente, ya que si se examina la factura aportada como doc. 14 de la demanda, en la que aparece el sello de la empresa demandada junto con la expresión "5/1/06 pagado", y se pone en consonancia con la facturas unidas como doc. 4 y 11 de la demanda, resulta que todas cuentan con un mismo formato y con un mismo sello de la empresa demandada, sello que el testigo Sr. Jesús Ángel a reconocido que pertenece a la empresa demandada. Además, aunque en este memento la recurrente trata de generar cierta duda sobre el proceder del pago en efectivo, resulta que en el propio contrato de 2 de enero de 2.006, válidamente reconocido, se autorizó dicha forma de pago entre sus estipulaciones. Por último, también ha resultado significativo para la sala, como la demandada no ha atendido el requerimiento realizado en la instancia, al no haberse aportado el libro de facturas del año 2.006, lo cual habría demostrado la falta de pago de la cantidad que se niega.

SÉPTIMO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la apelante - art. 398.1 LEC-.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.