Sentencia Civil 567/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 457/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D. Ezequias y D.ª Marí Trini contra Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C., declara la nulidad de la clausula suelo, de la clausula de comisión por recibos impagados, de la clausula de imposición de gastos al prestatario y la de interés de demora, contenidas en la escritura pública otorgada en fecha 15 de febrero de 2001, condenando a la entidad demandada a que abone a la parte actora 450,97 euros, indebidamente cobrados por aplicación de la clausula de gastos, mas los intereses legales y todo ello con imposición de costas a la parte demandada, se interpone por la representación procesal de esta última recurso, alegando como motivos de impugnación la infracción de normas y garantías procesales, por falta de congruencia con infracción de los artículos 216 y 218 de la L.E.C., así como el error en la apreciación de la prueba, respecto a la prescripción de la acción de restitución de los gastos, y subsidiariamente la no restitución de las cantidades fijadas en la sentencia y la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras e infracción del art. 394 de la L.E.C. considerando improcedente la imposición de las costas.

La parte actora, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Respecto al vicio de incongruencia invocada, debe ser desestimado, en cuanto, basta la simple lectura de la demanda interpuesta para concluir que en modo alguno se aprecie que se haya condenado a más de lo interesado en el suplico de la misma. En este sentido, procede recordar que como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2017, el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el Tribunal en el artículo 216 de la L. E. Civil, al decir: "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido.

Como se señala en la sentencia 580/2016, de 30 de Julio entre otras muchas, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Así, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Se exige para ello, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda, y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que decidan el pleito.

En aplicación de la doctrina expuesta, en efecto no se incurre en la incongruencia invocada.

TERCERO.- Habiéndose denunciado en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, esta Sala considera, entre las resoluciones más modernas citar la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, lo siguiente:

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... "

CUARTO.- Respecto a la prescripción alegada en relación a los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de febrero de 2001, debe de tenerse en cuenta el criterio contenido por esta Sala entre otros, en sentencias de 16 de marzo de 2019 y 30 de mayo de 2019, en las que se declara "...respecto de la caducidad de la acción, en primer lugar debe aquí constatarse por la clausula de gastos no se trata de un supuesto de anulabilidad sino de nulidad radical, que en principio no está sujeto a plazo de prescripción ni caducidad.

Así en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 16 Octubre de 2018, se pronunciaba sobre las cuestiones de la caducidad de la acción de nulidad y de la prescripción de la acción acumulada de reintegración de los gastos.

Se sentó el criterio de que la acción de nulidad no esta sujeta a plazo de caducidad en referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de julio de 2018, en la que se declara; cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina si bien no es menos cierto que, aun cuando el art. 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del T.S. a lo largo del tiempo han sentado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Obedece este criterio a que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la L.C.G.C es la de pleno derecho o absoluta y no relativa a anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determine que no esté sujeta al plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil.

Este criterio, quedó igualmente reflejado en la sentencia de 2 de mayo de 2018 en la que señalaba, que no puede operar el instituto de la caducidad para plantear la nulidad de las clausulas abusivas, por tratarse de nulidad radical que no se sana con el transcurso del tiempo, conforme determina el art. 83 del R.A.L 1/2007, diciendo; " las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez previa audiencia a las partes, declara la nulidad de las clausulas abusivas declaradas en el contrato, el cual no obstante, seguirá siendo obligatorio, para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Sin embargo, lo que se plantea es la prescripción de la acción resarcitoria anudada a la nulidad y siguiendo el contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 31 de enero de 2020 entro otras, se sentó el criterio de que mientras la acción de nulidad es imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción resarcitoria que estaría sujeta al plazo de prescripción general de las acciones procesales, art. 1964 del Código Civil, a computar desde la fecha de la efectividad de la prestación, esto es, del pago por el prestatario.

Así se concluye que el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula.

Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula ha abonado alguna cantidad y, en definitiva la cláusula ha desplegado y aportado sus efectos por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo, y por tanto no estimamos que estamos ante una única acción de nulidad " imprescriptible y que no podamos distinguir como hace de forma unánime la doctrina entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos, que presenta perfiles propios y se aprecia su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad.

Pues bien, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al art. 6.1º de la Directiva 93/2013, siempre que el plazo de prescripción resulte razonable, como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales y en definitiva y como conclusión estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción.

Frente a lo alegado por el recurrente, descartamos que pueda posponerse el dies a quo a la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos o el momento en que se declara judicialmente su nulidad, con este sentido se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015, del Pleno, que declaró que la clausula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva, por varias razones, una y principal, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la clausula nula, esto es, a partir del momento en que realizo los pagos indebidos.

Las recientes sentencias del T.S. de Pleno de 23 de enero de 2019, aún no analizándose el instituto de la prescripción, si apunta a la comparación de acciones que acabamos de exponer, la de nulidad radical por abusiva de la clausula de gastos en cuestión, y la de restitución que de la exclusión de la misma se deriva, en lo que no se considera de aplicación los efectos que para dicha nulidad prevé el art. 1303 del Código Civil, sino que la acción por enriquecimiento injusto o de cobro de lo indebido a tenor de lo dispuesto en el art. 1895 del Código Civil por el cobro de lo indebido.

De lo anterior, se desprende, en el caso de autos que habiéndose abonado los gastos de notaría y de Registro de la Propiedad reclamados por la parte actora, en relación a la escritura pública de 28-7-1999, se ha de concluir que había transcurrido el plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 del Código Civil con anterioridad a la reforma del mismo, debiendo por ello, con estimación del recurso de apelación promovido parcialmente, en el sentido de declarar prescritos los gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad reclamados respecto a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de febrero de 2001, debiendo por tanto excluirse el importe de los mismos de la condena.

QUINTO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la impugnación planteada, ha de ser rechazada, pues el criterio que venía manteniendo esta Audiencia Provincial, vino a ser confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2019, que señalaba:

"1º.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente por la Orden E.H.A./2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden E.H.A./1608/2010, de 14 de Junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre, de servicios de pago.

2º.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguiente requisitos mínimos: I) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; II) La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones; III) Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; IV) No puede aplicarse de manera automática.

3º.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica que tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

4º.- En la sentencia del T. J. U. E. de 3 de Octubre de 2019, el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no haya solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la sentencia del T. J. U. E., de 26 de Febrero de 2015, referida entre otras, a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5º.- Precisamente, la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 T.R.L.G.C.U.(indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 T.R.L.G.C.U. (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. LO que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 T.R.L.G.C.U.."

En el supuesto de autos nada se acredita por la entidad bancaria demandadas, tampoco la cláusula impugnada especifica el contenido del servicio a prestar, limitándose a establecer el cobro por la situación de impago, y por tanto, conforme a la doctrina expuesta, se desestima la impugnación.

SEXTO.- La sentencia del T.S. de 14-12-2015 , en interpretación del artículo 394 de la L.E.C ., establecía los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a la "Teoría de la estimación sustancial", por lo que aquí ahora interesa. Con carácter general, recuerda dicha resolución, que nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la L.E.C .., se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento efectivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, que se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese motivos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Quedaba claro, en cualquier caso, que la regla general en materia de imposición de costas era el criterio del vencimiento estricto siendo recogido en el citado artículo 394 y la excepción el de estimación o desestimación sustancial de creación jurisprudencial.

Es cierto que atendiendo a determinados cambios de criterio jurisprudencial, esta Sala que en un principio mantenía el criterio plasmado en la instancia, por el que en supuestos similares también se consideraba la concurrencia de una estimación sustancial y se aplicaba el principio de efectividad del Derecho de la Unión que se plasmaba en la sentencia del T.S. Pleno de 4-7-2017, imponiendo las costas a la demandada aún no procediendo a la condena a la restitución total de los gastos reclamados, estimo justificado modificar tal criterio atendiendo a la doctrina emanada de las recientes sentencias del T.S. de 23-1-2019, sobre clausula de gastos aquí discutida, a virtud de la cual ha de estimar que reducido notablemente el montante económico reclamado en el escrito rector de la litis como efectos de tal declaración de nulidad, se ha de concluir que la estimación de la demanda sería parcial, no sustancial y por ello no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia, artículo 394,2 de la L.E.C.

Pues bien, de nuevo, habremos de modificar este último criterio, volviendo en parte al inicial, en este caso por el carácter vinculante que el artículo 4 bis de la L.O.P.J. otorga a la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. en interpretación del Derecho Europeo.

Dicha jurisprudencia, declara de forma contundente en la reciente sentencia del T.J.U.E. de 16 de julio de 2020, en el apartado 5) de su fallo resolviendo cuestión prejudicial elevada por Tribunal español, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que les son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo de carácter potencialmente abusivo de clausulas contractuales.

Es claro pues, que en base al principio de efectividad y la necesidad del carácter disuasorio del Derecho de la Unión Europea, aún no estimándose el total de lo reclamado a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, las costas habrán de ser soportadas por la demandada.

Y finalmente porque la mas reciente sentencia del T.S. Pleno de 22 de septiembre de 2020, en base a ese mismo principio de efectividad y carácter disuasorio, concluye que en los supuestos de litigios sobre clausulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulta estimada, no es aplicable la excepción del principio general del vencimiento objetivo, de la concurrencia de serias dudas de derecho.

Por todo ello, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.