Sentencia Civil 412/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1190/2021 de 26 de abril del 2023

Primero.- En la sentencia de instancia por la que se estima la acción confesoria de la servidumbre de paso, que la actora afirmaba tener a favor de la finca registral nº NUM001, sobre la finca de las demandadas, la registral nº NUM000, se condenaba a dichas demandadas literalmente a "reponer el paso ampliar la entrada para que la misma tenga la anchura requerida de 3'50 metros y suprimir cualquier obstáculo que impida el uso del mismo mediante las obras que fueren necesarias, incluyendo la tala de la hilera de 7 de olivos que se encuentra en el borde del camino, debiendo ser indemnizadas por la actora en lo referente al coste de dicha tala así como por el valor de los olivos incluyendo la pérdida de productividad de los mismos, todo ello a la fecha de la presente sentencia a determinar en ejecución de sentencia, debiendo igualmente las demandadas proceder a la inscripción del derecho real de servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad de Martos.

Frente a la segunda parte este pronunciamiento, se alza la representación procesal de la actora y aunque esgrime como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, realmente lo que denuncia, como más adelante expresa, la concurrencia del vicio in indicando de incongruencia extra petita en que incurre dicha sentencia por lo que a la indemnización establecida a favor de las titulares del predio sirviente se refiere, manteniendo en esencia que dicha petición ni formaba parte del objeto del proceso, ni se trata de una consecuencia jurídica de la acción confesoria ejercitada que es de carácter declarativo, confundiendo en sus razonamientos dicha acción con la de constitución forzosa de servidumbre de paso regulada en el art. 564 Cc, y stes., que sí debe fijar según el propio precepto en que se apoya indebidamente el Juzgador, la pertinente indemnización que por primera vez se crea a favor del predio dominante enclavado, pero que carece de sentido fijarla en una servidumbre de paso que ya se hallaba constituida con anterioridad mediante el acuerdo privado suscrito entre el padre de las demandadas y los propietarios de las fincas colindantes como el cónyuge de la actora Sr. Gustavo con fecha 15 de abril de 1.987, en la que simplemente se niega la limitación al dominio del predio sirviente impidiendo el ejercicio de su derecho de paso a los titulares de la dominante, máxime cuando mantiene fueron las hermanas Sras. Estrella las que sembraron los olivos que si bien en un inicio no impedían el paso, si lo hicieron con el tiempo al haber crecido y orientado aquel con la tala hacia el camino provocando su estrechamiento.

Por su parte la representación procesal de las demandas defiende la corrección del pronunciamiento impugnado, sobre la base de que la anchura de la servidumbre constituida en su día era de 2 metros, cuando la establecida es de mayor gravosidad al concederse según solicitud actora los 3,5 metros.

Segundo.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y para su resolución, lo primero que debemos preguntarnos si el recurso interpuesto, al haber sido estimada la demanda interpuesta y la pretensión en ella contenida, la misma podría merecer su desestimación atendiendo a la denominada "teoría del efecto útil del recurso", aunque atendiendo al desarrollo del contenido y finalidad de dicha doctrina, la respuesta habrá de ser necesariamente negativa.

Establece la misma, como declara entre otras muchas, la STS de 04 de mayo de 2022 (ROJ: STS 1720/2022) y en el mismo sentido se pronuncia la más reciente de STS, Civil sección 1 del 28 de marzo de 2023 (ROJ: STS 1200/2023), con referencia a otras anteriores - sentencia 258/2010, de 28 abril, con cita de las de 22 diciembre 2008, 18 noviembre y 16 diciembre 2009, "el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra las razones determinantes del fallo, integrantes de la "ratio decidendi", pero no contra los argumentos auxiliares"... La carencia de efecto útil del motivo determina su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencia 767/2013, de 18 de diciembre). Dicho de otro modo, no puede producir efecto casacional -en este caso de apelación- un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido, tal y como viene reiterando la Sala en aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados y carencia del efecto útil del recurso, como se pone de manifiesto en sentencias de 8 de marzo de 1.996, 24 de diciembre de 2.003, 25 de octubre de 2.005, 31 de enero de 2.006, 22 de octubre de 2.007 y 30 de abril y 2 de julio de 2.008.

Al efecto y con un mayor desarrollo, la SAP de A Coruña, sección 3, de 19 de mayo de 2022 (ROJ: SAP C 1231/202), razona, que Los recursos se formulan contra el fallo o parte dispositiva de las sentencias o resoluciones judiciales, dado que la legitimación de la parte litigante para recurrir viene determinada por el perjuicio que le ocasiona la resolución impugnada, lo que implica que el recurso no tiene razón de ser si su eventual estimación no supondría una mejora en la posición jurídica del recurrente. Debe recordarse que debe buscarse el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial; por lo que el principio de equivalencia de resultados (también denominado del fallo justificado o resultado útil, o falta de efecto útil del recurso), conduce a la desestimación, cuando la hipotética estimación del motivo no incidiría en el resultado final, al no proceder la modificación del fallo de la sentencia apelada.

El recurso nunca procede cuanto la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos [ SSTS 642/2019, de 27 de noviembre (Roj: STS 3707/2019, recurso 876/2017); 259/2019, de 10 de mayo (Roj: STS 1485/2019, recurso 3673/2016); 44/2019, de 23 de enero (Roj: STS 102/2019, recurso 2982/2018); 52/2018, de 1 de febrero (Roj: STS 209/2018, recurso 2073/2015); 691/2017, de 20 de diciembre (Roj: STS 4590/2017, recurso 1260/2015), entre otras].

A la luz de dicha doctrina, es claro que la estimación de la demanda en el presente supuesto y por las razones que analizaremos más adelante, no fue tal sino que se introdujo un claro perjuicio a la actora con el deber de indemnización expuesto que ni se había solicitado en el suplico de su demanda, ni tampoco se establecía como motivo de oposición expreso y petición en el escrito de contestación, en cuyo relato fáctico las demandadas ya de principio negaban la virtualidad del acuerdo privado de 1.987, aun de forma contradictoria, porque trasladaban en cualquier caso la responsabilidad al Sr. Jesús al que le habían vendido una franja de terreno en la linde Sur de 3,50 metros, dentro de la cual se encontraba el paso, de modo que sucedían en la condición de predio sirviente, negando que el paso pactado tuviera esa anchura sí, pero nada más, o negando que transcurriera por la linde Este de la finca donde según la actora se fueron realizando a partir de 2.018 los actos de perturbación del paso con la colocación de la valla estrechándolo hasta 1,80 metros, haciendo referencia a los siete olivos en dicha zona por cuya eliminación se condena a la actora a indemnizar, pero no con dicho fin, sino sólo con el de mostrar que la edad de 25 años de los mismos era un signo evidente de inexistencia por la zona del trazado de la servidumbre.

No formaba por tanto, como bien alega la actora, parte del objeto del proceso al no haberse introducido en la litis oportunamente durante la fase de alegaciones, aunque ahora en su escrito de oposición al recurso consintiendo la acción confesoria ejercitada, las demandadas pretendan aprovechar extemporáneamente dicho pronunciamiento como si hubiera sido una cuestión realmente controvertida.

Tercero.- De la anterior conclusión se puede colegir ya, que otorgando la razón a la apelante, habremos de entender concurre el vicio "in iudicando" denunciado, pues la sentencia resuelve más de lo realmente pedido al margen del objeto del proceso y en consecuencia de lo pedido por las partes, tanto con relación al propio contenido de la acción ejercitada, como a la oposición que respecto de la misma se efectuó de contrario, haciéndolo además incurriendo en contradicción en su propia fundamentación interna.

Así lo expresábamos en un supuesto similar al presente en la sentencia de 17 de abril de 2.012, RA 85/2.011, en la que de forma más drástica aun y denunciada dicha infracción procesal en forma con base a lo dispuesto en el art. 459 LEC, se alegaba haber sido estimada la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso del art. 564 LEC, cuando la ejercitada era la confesoria de dicha servidumbre, aunque realmente no fue admitida tal denuncia. De dicha resolución podemos por lo que aquí ahora interesa, resaltar dos pasajes.

Por un lado y como de forma clara destaca el propio Juzgador al inicio de su primer fundamento de derecho distinguiendo el contenido de ambas acciones, decíamos "...es claro que la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida (razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio), por el contrario la acción constitutiva de una servidumbre legal -de paso en este caso- corresponde al propietario del pleito enclavado y tiende a la obtención de un acto constitutivo, negocial o, en su defecto, judicial, estando, en principio, pasivamente legitimados todos los propietarios de los predios colindantes al enclavado, y siendo el ámbito fáctico de debate, y por ende la carga de la prueba del actor bien diferentes, pues ya no se trata de acreditar título alguno, sino la efectiva concurrencia de todos los presupuestos de hecho necesarios que, para la coactiva constitución del paso en cuestión, se exigen en los arts. 564 y concordantes del Cc.

Por otro lado, en orden a la incongruencia extra petita denunciada, la misma en cualquier caso podría conformar en parte atendiendo a la propia fundamentación jurídica, lo que se ha venido en denominar incongruencia por error, que es aquella en la que se dan al unísono las Incongruencia extra petita y la infra petita ( SSTC 28/1.987, de 5 de marzo, 369/1.993, de 13 de diciembre, 111/1.997, de 3 de junio, 136/1.998, de 4 de julio, 96/1.999, de 31 de mayo, 113/1.999, de 14 de junio y 124/2.000, de 16 de mayo), pues en esencia lo que se denuncia es el error sufrido por el Juzgador de instancia, que no resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda, manteniendo que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado -constitución de servidumbre forzosa de paso-, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta -acción confesoria-, aunque aquí si se resuelve sobre la pretensión ejercitada, aunque agregando parte de otra que no lo fue.

De todos modos, el vicio denunciado habrá de ser apreciado, como venimos razonando, poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989), pues aunque esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido, de lo que no cabe duda es que se ha de decidir sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993), pero sobre lo que trascienda del mismo.

Al respecto, resalta la STS de 24 de julio de 2006 con carácter general, que "si bien en atención al principio "Iura novit curia", en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", el Juzgador está facultado a aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, en ningún caso la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, pues ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", es decir, a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por consiguiente, el derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento, lo que ha sido admitido igualmente por constante y uniforme doctrina de esta Sala (por todas, STS de 9 de febrero de 1988).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004).

Pues bien, es claro que tal desviación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora se produce aquí, y baste para ello acudir a algunos de los razonamientos de la propia fundamentación de la sentencia recurrida, que ya parte de la distinción inicial de las acciones confesoria y de constitución forzosa, para concluir que es la primera la ejercitada.

- Así pues, razona en primer término el Juzgador, tras exponer que si entre los titulares de fincas a los que el padre de las demandadas cedió en el año 1987 el paso por la linde SUR se encontraba el marido de la actora, "es claro que no se limitaría únicamente a pasar por ese lado de la finca si no que al llegar al final del mismo tendría que tener otro acceso para llegar a su finca y por la finca NUM002 no podía seguir dado que la franja de terreno donde se ubicó el paso no pertenecía a esa propiedad".

- A continuación expone, que "El camino cuyo reconocimiento se pretende y que los testigos identifican como el que utilizaban es precisamente el que claramente se ve en esas imágenes y que discurre en paralelo lo largo de esa linde, siendo el trazado marcado en color rosa del informe del perito de la actora". Apostillando que "No sería lógico que su derecho de paso se limitara a la franja SUR, pues tendría que dar marcha atrás y salir del camino, más aun cuando por la ubicación la parcela de la actora está aislada careciendo de acceso directo a un camino público.

- Por ello aporta la primera conclusión de que: "Aparte del camino que se constituyó por la linde SUR que originalmente estaba en la finca de las SRAS Rafaela, y ahora en la propiedad de los codemandados SRS Pedro Miguel y Sacramento por compra a Dº Jesús, el único acceso que conocemos y que permitía completar el camino a la finca de la actora era atravesando la propiedad de las SRAS Rafaela por la linde ESTE. Los testigos de la actora así lo ratificaron cuando dijeron que se pasaba a través de la finca de las SRAS Rafaela, y su acceso se encontraba en la linde ESTE donde aquellas han puesto en el 2018, una valla con una entrada de 1'80 metros de ancho, espacio que existe hasta la valla que delimita dicha parcela con la de los SRS Pedro Miguel y Sacramento, anchura que impide el paso de vehículos y maquinaria (fotografías 9 y 10 del informe pericial de la parte actora).

- Es de resaltar especialmente por lo que aquí ahora interesa, como el Juzgador mantiene ante el cuestionamiento por las codemandadas SRAS Rafaela, de que la actora pudiera pasar por esa vereda existiendo además unos olivos plantados de unos treinta años -cuya eliminación finalmente condena a indemnizar-, si tienen esa edad estaríamos hablando de unos olivos plantados en los años 90, sin embargo los testigos manifestaron que se hacía bordeándolos, y vistas las fotografías también es de destacar como algunos de esos árboles han podido ser podados para que crezcan ocupando el camino", dando crédito y verosimilitud así a la tesis defendida por la actora.

- Añade además, que "Otro dato a tener en cuenta es para acreditar que ha existido ese paso es precisamente la vereda que discurre en paralelo a la valla, que tiene el trazado propio de un camino, siendo por tanto un signo aparente", sin constancia de acceso por otra vía, no habiéndolo acreditado ninguno de los peritos de los demandados, y vuelve tras dicho razonamiento a una nueva conclusión complementaria de la anterior: "El hecho de que las SRAS Rafaela vendieran la parte de su finca en la que estaba incluida la servidumbre de paso no implica que su finca quedara libre de servidumbre, lo que se vendió fue una parte de su linde SUR pero en dicha venta no estaba incluido el acceso por el ESTE por el que se completaba el paso a la finca de la actora, ni tampoco se puede considerar que por aquella venta se transmitiera la condición de predio sirviente a los codemandados SRS Pedro Miguel y Sacramento para que la actora accediera a su finca a través de la linde OESTE, pues su condición de predio sirviente se limita únicamente a la linde SUR".

Y abunda en la convicción de dicha conclusión, razonando que "El hecho de que por los testigos se diga que han venido pasando por la finca de las SRAS Rafaela durante estos años sin que conste ninguna oposición ya fuera por su padre o por las mismas codemandadas de que se abstuvieran de hacerlo, nos lleva a considerar que efectivamente existía un reconocimiento a ese derecho de paso inclusive por la linde ESTE, reiterando que no tiene sentido que en el año 1987 por parte del padre de aquellas permitiera al marido de la actora pasar únicamente por la mencionada linde SUR, cuando su finca quedaba al NORESTE necesitando un camino adicional para acceder a su propiedad, camino que tenia a través de la finca de las SRAS Violeta, lo que ratifica aun más la servidumbre de paso".

- Por todo lo anterior, sentencia: "La consecuencia de lo expuesto es el reconocimiento del derecho de paso de la actora a través de la finca de las codemandadas SRAS Violeta (Finca registral nº NUM000), por lo que dicha finca se encuentra grabada con una servidumbre de paso a favor de la finca de la actora (Finca registral nº NUM001) paso que partiendo de la finca de esta, atraviesa la finca de las SRAS Rafaela hasta desembocar en el camino público denominado de Jaén, en la forma que se describe en el informe del Ingeniero Técnico Agrícola D. Dimas y con el trayecto señalado en color rosa en los planos 2 y 4 adjuntos a dicho informe".

Es a partir del anterior párrafo que conforma el pronunciamiento aceptando la pretensión actora, cuando esta Sala entiende con la representación de la misma comienza a errar el Juzgador, al tratar de la de la anchura que debe tener el paso, pues para ello acude indebidamente a lo dispuesto en el art 566 del Cc, para declarar que la misma será "la que baste a las necesidades del predio dominante", y en consecuencia se considera adecuada la de 3'50 metros acorde para permitir el paso de vehículos y maquinaria, comenzando a acudir a la regulación de la constitución de la servidumbre forzosa y no a la declaración de la existente como se pedía, pero es llamativo que a continuación expone: "...anchura que se considera adecuada atendiendo no solo a las dimensiones de los vehículos actuales sino también al hecho de que el tan aludido paso que existe al SUR, cuenta con esa anchura lo que nos indica que la misma es adecuada para garantizar el transito mecánico", esto es que pese a que en el pacto primero de documento privado de 17 de abril de 1.987 por el que mediante acuerdo entre las partes se constituyó el paso, se hablaba de una anchura de 2 metros, lo que se viene a manifestar es que aquel se vino ampliando con anuencia del padre de las demandadas hasta esos 3,50 metros que se recogen en el informe del perito de la actora, pues si esa era la anchura de la linde Sur, habrá de convenir que la misma tenía que ser la de la linde Este por la que continuaba el trazado.

Relatado lo anterior, vaya por delante que todos los razonamientos expuestos hasta ahora en apoyo del fallo de la sentencia han sido consentidos por las demandadas, al limitarse las mismas a oponerse a la impugnación de la actora sin combatir ninguno, luego si el Juzgador concluye que en base a los mismos las SRAS Rafaela deben proceder a ampliar la entrada retirando la valla hasta los 3'50 metros dado que actualmente esa entrada tiene como lo indican las mediciones realizadas por los peritos una anchura de 1'80 metros, debiendo rellenar la poza que aparece en esas imágenes y que se encuentra prácticamente en la misma entrada; añadiendo "y junto con ello se hace necesario eliminar los 7 olivos que invaden el trazado, pues aun cuando el perito de la actora diga que se puede pasar sin necesidad de tener que arrancar esa hilera dado que bastaría con podarlos de forma que no crecieran invadiendo el camino", en una apreciación subjetiva en la que el Juzgador parece erigirse en perito frente a lo mantenido frente al Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Dimas, argumentando que dichos árboles deberán ser arrancados, por no ser suficiente con la poda, en cualquier caso el coste que supondría una u otra labor y perjuicio no podría asignarlo a la actora, primero porque se contradice al haber admitido antes la posibilidad de la tesis mantenida por la actora de un podado intencionado y la ocupación así de parte del paso por las apeladas y en segundo lugar, porque es totalmente incongruente e incorrecto el aplicar la norma que, como es lógico, sólo establece la indemnización a la que se condena - art. 564 Cc- para el caso de que se hubiese constituido la servidumbre, pero nunca para reconocer la existencia de una servidumbre anteriormente constituida y además de forma gratuita como se hacía constar en el tan citado acuerdo privado.

Se estima por todo lo expuesto la apelación interpuesta como adelantábamos.

Cuarto.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.