Sentencia Civil 569/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 513/2024 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, y en lo que interesa a efectos de resolver ésta apelación, fija una serie de medidas respecto de la hija menor de los litigantes, Gracia de 6 años de edad, estableciendo un régimen de guarda y custodia a favor de la madre y un régimen progresivo de visitas a favor del padre dividido en tres períodos, que deberá materializarse en el Punto de Encuentro de Jaén. Además se fija una pensión de alimentos en 150 euros mensuales a cargo del padre para su hija menor, con gastos extraordinarios por mitad, reconoce una pensión compensatoria para la madre de 150 euros durante un años, y una compensación a favor de la madre de 6.000 euros.

Los pronunciamientos recurridos son:

- La cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor.

- La duración de la pensión compensatoria.

- La determinación del lugar en el que se materializará el régimen progresivo de visitas tuteladas del padre con la hija.

- La cuantía fijada en compensación a favor de la madre.

La recurrente sustenta los motivos de recurso en el error en la valoración de la prueba. Para ello, hace un análisis particular de la prueba practicada, llegando a la conclusión de que la pensión de alimentos a favor de la menor, habrá de mantenerse en la suma de 300 euros mensuales, siendo ésta la cuantía que se fijó en el Auto de Medidas Provisionales Previas, estimando así, que la capacidad económica del padre es superior a la tenida en cuenta en la sentencia apelada. Además, estima que la pensión compensatoria habrá de fijarse en una duración de dos años, afirmando que la madre se ocupa en exclusiva de la menor, lo que le dificulta el poder desarrollar una jornada laboral completa y encontrar trabajo que le permita compaginar el cuidado de la menor y el desarrollo de su actividad laboral. De igual modo, considera la apelante, sobre la base del coste extra de desplazamiento que deberá soportar la apelante, así como del informe del equipo de familia, que el régimen de visitas tutelado en el Punto de Encuentro, habrá de ser aquel que se encuentre en la zona de la menor, proponiendo que se desarrollo en los servicios sociales de DIRECCION000, ya que la menor reside en DIRECCION000, o en su caso, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001. Por último, estima la apelante que la compensación fijada a su favor, por estar sujeto su régimen económico matrimonial al de separación de bienes y ocuparse de las tareas del hogar, no es proporcionado, pues estima que al menos debería haberse fijado en el importe correspondiente al salario mínimo interprofesional durante el tiempo del matrimonio, o el precio que costaría una tercera persona para realizar esas tareas.

Dado el traslado oportuno al Ministerio Fiscal y la parte apelada, se ha formulado oposición a los motivos esgrimidos en ésta alzada, interesando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a los alimentos, la recurrente titula su apelación en que el pago de la pensión alimenticia impuesta al progenitor de la menor, habría de mantenerse en los 300 euros mensuales fijados en el Auto de Medidas Provisionales Previas, y no en los 150 euros mensuales acordados en la sentencia recurrida, estimando así, que la capacidad económica del padre es superior a la tenida en cuenta en la sentencia apelada.

En lo referente a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante, efectuándose conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil . Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10- 2015 y 25- 10-2016 entre otras ) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016 ). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada.

En nuestro caso, visionado la grabación de la vista así como la documental económica unida a las actuaciones, estimamos acreditado el error en la valoración de la prueba denunciado por la apelante, pues lo cierto es que haciendo un nuevo examen de prueba practicada en la instancia, consideramos probado la existencia de unos indicios que justifican unos mayores medios y caudal económico del progenitor.

Así tenemos que destacar, que el Sr. Urbano, tanto antes como después de su separación de hecho, seguiría desarrollando su misma actividad agrícola, sin que conste probado para la sala a que responde la reducción tan drástica de su sueldo que se produjo tras su separación de hecho, pasando de percibir un sueldo mensual de unos 1.500 o 2.000 euros, a unos 100 o 200 euros mensuales. A ésto tenemos que añadir, el hecho de que los empleadores del Sr. Urbano sean sus padres, y que es propietario de cinco fincas rústicas, lo cual denota unos indicios que nos llevan a estimar, una realidad económica y unos medios económicos en el apelado, mayores a los que ha tratado de poner de relieve en la instancia. Con lo cual, el demandado ostenta una mayor capacidad económica, así como un mayor poder adquisitivo al que ha pretendido acreditar, lo que comporta la revocación de la sentencia, estimando proporcionado para la sala, a tenor del caudal o medios del progenitor con las necesidades de la menor, el aumentar la pensión alimenticia que se había fijado en la instancia en la cantidad de 150 euros mensuales, a la 200 euros mensuales.

CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria que la sentencia de instancia estima, aunque por un periodo de un año, se interpone recurso de apelación sustentado en el error en la valoración de la prueba, para lo que la apelante considera que debe fijarse en un plazo de dos años, afirmando así, que al ocuparse en exclusiva de la menor, le dificulta el poder desarrollar una jornada laboral completa y encontrar trabajo que le permita compaginar el cuidado de la menor y el desarrollo de su actividad laboral.

En cuanto a la pensión compensatoria, cabe recordar cómo viene indicando la jurisprudencia empleada por ésta Audiencia Provincial, así y entre otras, la Sentencia de 10 de Noviembre de 2.016, Secc. 1ª que;

"(...) en lo que a la pensión compensatoria se refiere, habremos de recordar, que efectivamente el Art. 97 Cc , dispone en su párrafo primero que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación..." siendo así que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora como decíamos y responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

En este sentido es en el que se pronuncia la jurisprudencia, declarando así la STS de 17-12-12 "El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre ."

Pues bien, en este mismo sentido se seguido pronunciando sentencias posteriores como las recientes SSTS de 4-12-12 , 17-5- 13 , 16-7-13 , 19 , 21-2-14 ó la más reciente de 11-2-16 , reiterando la penúltima citada por lo que aquí ahora interesa que "A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento(...)"

Pues bien, expuesta la doctrina jurisprudencial que sustenta la obligación de pago de la pensión compensatoria, escapa de su naturaleza reequilibradora el motivo invocado para fundamentar la ampliación de ésta pensión en un año, lo que en definitiva excluye el error en la valoración de la prueba, máxime cuando la apelante no ha probado que el hecho de ostentar la guarda y custodia de la menor, sea motivo para no poder desarrollar una jornada laboral completa, compaginando el cuidado de la menor y el desarrollo de su actividad laboral. En suma, no se prueba error en la valoración de la prueba. Además, tenemos que añadir, que la Juzgadora "a quo", adopta unos criterios legales y jurisprudenciales que estimamos correctos, y que son acomodados al caso concreto para fijar la pensión compensatoria en la extensión temporal que se recurre.

QUINTO.- Expuesto cuanto acontece, en cuanto a la determinación del lugar en el que se iniciarán las visitas tuteladas del padre con la hija, estima la apelante que la Juzgadora de instancia habría incurrido en error, pues sobre la base del coste extra de desplazamiento que deberá soportar la apelante y del informe del equipo de familia, el régimen de visitas tutelado en el Punto de Encuentro Familiar, habrá de ser aquel que se encuentre en la zona de la menor, proponiendo que se desarrollo en los servicios sociales de DIRECCION000, ya que la menor reside en DIRECCION000, o en su caso, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001.

En primer lugar, tenemos que poner de relieve que el coste extra que deberá de soportar la progenitora para desplazarse junto a la menor al Punto de Encuentro Familiar, se trata de una cuestión nueva no sometida a controversia en la instancia por la apelante. Así, la implementación del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar, fue lo interesado por el Ministerio Fiscal en su trámite de informe, al que en éste punto se adhirió la apelante. De igual modo, la cuestión relativa a que el régimen de visitas deba cumplirse en los servicios sociales de DIRECCION000, se trata de un motivo de recurso que no puede tener el resultado pretendido en ésta alzada, pues la Juzgadora "a quo" acogió la postura propuesta por la apelante, no discutida en aquel momento.

De forma subsidiaria, interesa la apelante que el régimen de visitas se cumpla en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001, por se el "Punto de Encuentro Familiar de su zona", ya que la sentencia apelada habría fijado el régimen de vistas paterno-filiar en el Punto de Encuentro Familiar de Jaén. Pues bien, en éste caso, concurre el error denunciado en la sentencia apelada, pues velando por el mayor interés de la menor, en consonancia con el informe de la UVIG de 15 de noviembre de 2.023, acogido por la Juzgadora "a quo", en donde se fijaba el contacto paterno-filiar en el Punto de Encuentro Familiar de su zona, estimamos que existe una diferencia de kilómetros y tiempo entre el Punto de Encuentro Familiar de Jaén y el domicilio de la menor (38 min. 44,30kms según google maps), con relación al Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y el domicilio de la menor (22 min. 22,9kms según google maps), que debe actuar en favor del mayor interés de la menor, evitando un mayor tiempo de desplazamientos en la menor para que se de cumplimiento al régimen de visitas tutelado, lo que nos lleva a estimar el motivo de recurso, fijando como lugar en el que se materializará el régimen de visitas tutelado entre el padre y la menor, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001, o en aquel más próximo al domicilio de la menor.

SEXTO.- La resolución apelada considera que la actora tiene derecho a obtener una compensación por haber contribuido de forma exclusiva a las cargas del matrimonio con su trabajo doméstico y estar probado que no trabajó fuera del hogar durante dicho periodo de tiempo por acuerdo de ambas partes, a fin de dedicarse al hogar y a la hija. Así las cosas, la sentencia apelada, aún reconociendo el derecho de compensación, en lo que atañe a la su cuantificación, habría tenido en cuenta la situación económica y laboral actual del esposo, que se habría mostrado en declive, lo que habría llevado a la Juzgadora de Instancia a acoger la pretensión indemnizatoria, aunque no en el importe solicitado, al considerarse que la propia esposa también se habría beneficiado de los ingresos del esposo, quien no trabaja desde el 9 de agosto de 2011, fijando así la compensación con un criterio ponderado, en la suma 6.000 euros.

Sentado lo anterior, establece el art. 1.438 del Código Civil, que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 13 de enero de 2022 ( ROJ: STS 31/2022- ECLI:ES:TS:2022:31 ), fundamenta "3. Sobre la norma contenida en el art. 1438 CC y, más concretamente, sobre su último inciso, hemos dicho:

En la sentencia 534/2011, de 14 de julio :

"[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...]

"Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]

"A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

"La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar". Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia".

En la sentencia 16/2014, de 31 de enero:

"[l]a regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]".

En la sentencia 135/2015, de 26 de marzo:

"[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Y en la sentencia 252/2017, de 26 de abril :

"[E]n la realidad social actual [...] parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia [...].

"[e]sta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión " trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...].

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

"[l]a Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes [...]".

4. La aplicación al caso de la doctrina anterior determina la estimación del motivo.

En nuestro caso, la recurrente y el recurrido estaban casados en régimen de separación de bienes, extinguiéndose dicho régimen al disolverse el matrimonio por divorcio. A ésto tenemos que añadir que desde la fecha de celebración del matrimonio (el 26 de Junio de 2016) hasta el momento de la separación de hecho (que tuvo lugar no más tarde de marzo de 2020), la recurrente estuvo dedicada al trabajo para la casa. Teniendo en cuenta dichos hechos probados, así como la doctrina la jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, consideramos que al igual que se hizo en la instancia, procede conceder la compensación prevista en el artículo 1438 Código Civil, por cuanto es palmario que la actora se ha dedicado de forma exclusiva al cuidado de la casa y de su hija durante aproximadamente 45 meses.

Sentada la procedencia de la compensación económica a favor de la actora procede determinar su cuantía. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019, con cita de las sentencias 614/2015, de 25 de noviembre , cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo , razona por lo que se considera para resolver la cuestión objeto de este fundamento:

- La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas.

- En la sentencia de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil .

- Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.

- Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado.

- Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

- El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC , por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero ). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

- Las SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero , han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

- Se pondera que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre , enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero .

- Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril , establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC , con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo".

- De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC , de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

- Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre , con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013 , 13 de julio de 2014, recurso 79/2013 , entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre .

- La STS de 18 de marzo de 2014 , y las en ella citadas, que reflejan tal criterio, y que le lleva a La STS 16/2014, de 31 de enero , considera que

"[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación ".

- Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC .

Ante lo dicho, ratificada la procedencia de la compensación prevista en el artículo 1438 Código Civil a favor de la actora, debemos determinar el importe de la misma, cuestión ésta que conforma el motivo de recurso, ya que la sentencia apelada, fija una compensación de 6.000€, mientras que la apelante estima insuficiente dicha compensación, solicitando una compensación que se corresponde con el salario mínimo interprofesional durante el tiempo que habría pervivido la convivencia.

El demandado se habría opuesto a la procedencia de la compensación pero nada ha opuesto, al menos con carácter subsidiario, sobre la cuantía, forma de pago y duración que solicita la demandante. Con lo cual, teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que la pretensión de la actora debe prosperar, acogiendo en éste momento la doctrina empleada por ésta Audiencia en Sentencias como la de 22 de febrero de 2.023, o la de 15 de junio de 2.023, admitida por nuestro Tribunal Supremo, en donde se fija el importe de la compensación atendiendo al salario mínimo interprofesional.

Habiéndose celebrado el matrimonio el 26 de Junio de 2.016, computamos:

- 6 meses de 2016 x 655,20. . . . . 3.931,20 euros.

-12 meses 2017 x 825,65 . . . . . . .9.907,80 euros.

-12 meses 2018 x 858,55. . . . . . .10.302,60 euros.

-12 meses de 2019 x 900 . . . . . . 10.800,00 euros.

-2,5 meses de 2020 x 950. . . . . . 2.375 euros.

El total que obtenemos asciende a 37.316,16 euros, por ello consideramos que procede estimar la pretensión de la actora, y, en consecuencia, el actor deberá abonar a la esposa ex artículo 1438 del Código Civil, una compensación de 37.316,16 euros.

SÉPTIMO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L.E.C, no procede imponer las costas ninguno de los litigantes.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.