Sentencia Civil 865/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 826/2023 de 26 de julio del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas que planteó don Dionisio, en que se interesaba en esencia el cese del régimen de guarda y custodia establecido en su día con relación a la hija mayor fruto del extinto matrimonio del actor con doña Otilia, la extinción de la obligación impuesta de llevar a cabo una aportación económica en el mes de septiembre superior a la del resto del año. También interesaba la delimitación del concepto de gasto extraordinario, en los términos que concretamente expresaba; así como la extinción del uso y disfrute del domicilio que fue familiar.

Atendiendo a su fallo, la sentencia recaída acoge la eliminación del régimen de visitas mencionado (establecido en sentencia de 30 de julio de 2015, dictada en procedimiento de la misma naturaleza que el presente), así como el cese de la atribución de la vivienda familiar establecida en favor del repetido actor. Y rechaza la demanda en lo restante.

Los motivos de dichos pronunciamientos son, respectivamente, haber alcanzado la hija fruto del matrimonio su mayoría de edad y el consentimiento de las partes (en la extinción de la segunda medida), unido al hecho de la enajenación del inmueble que fue vivienda familiar.

En materia de costas procesales, no se efectuaba especial pronunciamiento, a la vista de la estimación parcial de la demanda origen del procedimiento.

Contra la decisión desestimatoria -de sus peticiones económicas- se alza la postulación procesal del reseñado demandante, a través del presente recurso de apelación. En el mismo se exponen dos diferentes alegaciones, referentes respectivamente al "error en la valoración de la prueba" y a la infracción del Art. 93 del Código Civil.

En cuanto al primer extremo, y combatiendo el rechazo de su pretensión de que se acordara "que la hija mayor de edad (...) viva con el padre y (...) sea la madre la que deba abonar a éste la pensión alimenticia de la hija así como la mitad de los gastos extraordinarios (...)", en el recurso formulado se indica lo que sigue:

-que ha acontecido "un cambio sustancial de circunstancias" en cuanto la hija, de 20 años de edad en la fecha presente, cuando tenía 7 años en la fecha del divorcio;

-que "realmente esta hija todo el tiempo que no se encuentra en la ciudad en la que cursa sus estudios universitarios, reside en el domicilio paterno en DIRECCION000", mientras que se traslada al domicilio materno en DIRECCION001 "escasos días de los periodos vacacionales";

-que es deseo de esta hija el continuar conviviendo con su padre, tal como ha manifestado en la "exploración" (impropio término que repite en diversas ocasiones) practicada en estas actuaciones;

-que, ante lo indicado, es erróneo entender que esta hija vive de forma "permanente" en Granada o que se pueda establecer -también de forma permanente- en Milán, así como "que no se pueda realizar ( sic) un pronunciamiento sobre con quién ha de vivir la hija mayor de edad cuando la misma ha manifestado libremente su intención de convivir con su padre; e "imponer al padre (...) el tener que continuar abonando la pensión alimenticia de esta hija (...) así como la mitad de los gastos extraordinarios;

-que la hija se encontraba cursando 2º curso del Grado de Química (en realidad, "Física", según manifestaciones de la propia estudiante) en Granada, desde donde "regresaba prácticamente todos los fines de semana al domicilio paterno en DIRECCION000, donde además tiene todas sus pertenencias"; así como los periodos vacacionales (referenciando unas vacaciones navideñas que comprenderían desde diciembre hasta febrero);

-que la hija "se encuentra desde septiembre en DIRECCION002", tras la obtención de beca (Erasmus), habiendo pasado las últimas vacaciones de Navidad y de Semana Santa Con el apelante en el domicilio paterno; y desde el próximo curso 2023/2024, continuará estudiando en Granada y residiendo con aquel;

-que, a consecuencia de lo anterior, pese a tratarse de una mayor de edad, es "dependiente económicamente de sus progenitores", sin que pueda privársele "de un hogar al que acudir y de un progenitor que se ocupe de todas sus necesidades", ello "por muy mayor de edad que sea" (sic); y

-que la hija ha tenido problemas con su madre, personales y de orden económico, de las características que relata en este apartado; no siendo hasta "el presente curso 22/23, ya iniciado el presente procedimiento, cuando la demandada además de abonarle a la hija el importe de 538 € que antes hemos indicado, ha comenzado a pagarle también el 50% de los gastos de residencia en Milán".

El segundo motivo, si bien con la rúbrica antes aludida, que no es sino extensión del anterior, diciéndose que el fallo que se combate, "al denegar que al convivir la hija con el padre" "sea éste a quien la demandada ha de abonar la pensión alimenticia de la hija y el 50% de los gastos extraordinarios de la misma", viene a significar "que la hija convive con la madre", lo que "no es real"; manteniéndose con ello la obligación del apelante "de continuar abonando la pensión de alimentos y el 50% de los gastos extraordinarios" a la demandada.

Concluye el recurso con la petición de que se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra "en el sentido de declarar que (...) cese la obligación" del apelante de abonar "abonar a la demandada" "la pensión alimenticia y el 50% de los gastos extraordinarios para esta hija, así como de la obligación de abonarle a la misma la cantidad de 500 € los meses de septiembre"; y que, "por el contrario" se impongan a la demandada esas mismas obligaciones económicas "todo lo cual deberá hacerse entre los días 1 a 5 de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC".

La parte demandada y reconviniente, apelada en esta alzada, interesa la confirmación de la sentencia dictada, considerándola ajustada a Derecho y a las circunstancias del caso, todo ello en función de las alegaciones que expone en el éxito de oposición presentado con ocasión del presente recurso, que en este primer fundamento de derecho se dan por reproducidas.

No consta escrito de oposición del Ministerio fiscal.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la prohibición de alteración de la petición y de la causa petendi en esta segunda instancia. Y sobre la mayoría de edad de la hija de los litigantes y sus consecuencias, con relación a las alegaciones de la demanda y del recurso referentes a su residencia-.

Es sabido que en los procedimientos matrimoniales como lo es el presente ( Art. 748.3º LEC, en relación con sus artículos 775 y siguientes), rige el principio de libre aportación de hechos y de prueba, que viene a recoger el artículo 752 de la misma Ley procesal civil. Así decíamos en nuestra reciente sentencia de 11 de mayo de 2022 que "en procedimientos de familia, incluyendo los de modificación de medidas (todos ellos mencionados en el artículo 748.3º de la LEC) tal principio de prohibición de mutatio libelli se modula por mor de lo previsto en el artículo 752 de la misma Ley procesal, permitiendo al órgano jurisdiccional no sujetarse estrictamente decidir sobre los hechos debatidos con independencia del momento en que éstos fueran introducidos y acreditados en el curso del procedimiento, debiendo atenderse exclusivamente al interés de los hijos menores de edad. (...) en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público ( STC 4/2001, de 15 de enero), como indica que la renuncia, el allanamiento o la transacción ( Art. 751.1 LEC) no tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto completamente disponible. Tampoco rige en estos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (Art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (Art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (Art. 752.2, in fine)".

Ahora bien, aun en procedimientos de esa clase, elevados a segunda instancia, las partes han de atenerse al respecto debido al principio de prohibición de introducción de cuestiones nuevas, que viene a recoger el artículo 456.1 y una muy reiterada jurisprudencia. Principio que ha de desplegar sus efectos con relación a los hechos alegados por las partes que servían de sustento a las pretensiones formuladas en primera instancia y, en su consonancia, con la causa petendi esgrimida en su demanda.

Aplicando lo anterior al caso de autos, y como bien destaca la parte apelada, se advierte en el recurrente una modificación de la postura sostenida en su escrito de demanda, base de las peticiones que allí se formulaban. Si la convivencia de la hija por el recurrente servía allí para interesar se acordara judicialmente en tal sentido ("se acuerde que esta hija convivirá con el padre D. Dionisio", decía en el suplico de ese escrito), y la modificación de las obligaciones económicas que allí se interesaba se sustentaba, entre otros datos, en la alteración de las circunstancias patrimoniales de uno y otro progenitor (vid hecho cuarto), aquella circunstancia se convierte ahora en el único fundamento de sus peticiones.

Dicho esto, y frente a diversas alegaciones del recurrente, y coincidiendo plenamente con la sentencia de primer grado, resultaba de imposible acogimiento la petición del demandante consistente en que se dictaminara por el Juzgado la convivencia de la hija Otilia con esa parte. Ha de recordarse que dicha hija, nacida el NUM000/2002, había alcanzado su mayoría de edad (el NUM000 de 2020) y, así, su emancipación, con bastante anterioridad a la interposición de la propia demanda -12-5-2022- lo que entre otros efectos supone que no pueda decidirse en sede judicial y, así, de forma coercitiva (cfr. Art. 120.3 CE) que aquélla deba convivir con tal o cual progenitor o con ninguno de ellos. Así resulta de los artículos 239.1º, 240, 246 y concordantes del Código civil. Y, en consonancia, ningún pronunciamiento procedía efectuar al respecto -y en el sentido propugnado- en este tipo de procedimientos, como resulta del artículo 91 del mismo Código, entendido sensu contrario. Como también resultaba improcedente la propia calificación de "exploración" que con reiteración atribuye el recurso interpuesto al interrogatorio de la referida hija que, precisamente por haber alcanzado la mayoría de edad, únicamente podía ser considerada como declaración testifical.

A partir de aquel momento, la persona puede decidir libremente todas las condiciones de su residencia, incluyendo obviamente la persona o personas con las que desea o no convivir o el lugar de dicha residencia. El rechazo de tal petición, en consecuencia, era plenamente ajustado a Derecho. De hecho, y pese al tenor de alguna de sus alegaciones, no se reproduce dicho pedimento en el suplico del presente recurso de apelación.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre los pedimentos de orden económico que sostiene el apelante en el recurso formulado y su planteamiento y pedimentos en primera instancia-.

Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, y dicho sea ahora de forma sintética, interesa la defensa del Sr. Dionisio que cese la obligación de abonar la pensión de alimentos en su día establecida a favor de su hija, así como de satisfacer una mensualidad "superior" (de 500 €) en septiembre y de abonar la mitad de los gastos extraordinarios; y que se establezcan esas obligaciones de sustento económico en favor de la hija común a cargo de la demandada. Todo ello sobre la base de haber mudado su residencia con el recurrente, hecho que acontecería desde que inició sus estudios universitarios en la ciudad de Granada.

De nuevo cabe detectar la modificación de la postura de esa parte sobre estas cuestiones ante esta alzada respecto de la adoptada en primera instancia, pues en su demanda pretendía que cada uno de los progenitores pasase a asumir las cargas y obligaciones de orden económico respecto del hijo que había quedado en su convivencia, de suerte que el aquí apelante se haría cargo de los de la hija y la Sra. Otilia de los del hijo ( Juan Alberto). Así resultaba claramente del suplico de la demanda formulada. Por el contrario, en el mismo apartado del recurso que ahora se decide omite cualquier referencia a la pensión de alimentos (y gastos extraordinarios) del mencionado hijo (que alcanzó asimismo su mayoría de edad, como se destacó al inicio de la vista celebrada), para circunscribir su petición modificativa de la sentencia de divorcio -y de la posterior modificación- exclusivamente con relación a la repetida hija, insistiendo en que debe suprimirse la totalidad de las obligaciones económicas establecidas a su cargo con relación a la misma, anteriormente mencionadas. Y que las mismas le sean impuestas a la demandada que, así, pasaría a ostentar la condición de alimentante de dicha descendiente.

Esta Sala ha de rechazar tal petición. En primer lugar, aquellos pedimentos de la demanda atentaban flagrantemente contra las disposiciones reguladoras de la pensión de alimentos debidos por los padres a sus hijos, obligación de carácter personalísimo, irrenunciable e imprescriptible, estableciendo el artículo 143.2º del Código civil que se deben alimentos recíprocamente "los ascendientes y descendientes". A lo que añade el artículo 145 del mismo Código, en su párrafo primero, que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión (...)". Como ha destacado la doctrina, en valoración de este último precepto, en estos casos de alimentos de padres en favor de los hijos, se trata de una obligación mancomunada y divisible.

Como fácilmente es de advertir, aquellas peticiones vulneraban lo previsto en tales disposiciones legales.

De otro lado, yerra la parte apelante al considerar que los alimentos que satisface hasta el momento presente lo son en favor de la demandada, como afirma en reiterados pasajes del recurso formulado. Muy al contrario, y como se apuntaba, aquélla constituye una obligación de carácter personalísimo, por cuanto tanto el deudor (alimentante) como el acreedor (alimentista) de dicha obligación vienen determinados específicamente. En el caso aquí enjuiciado, es la hija la única acreedora -y beneficiaria- de la prestación económica que analizamos, con independencia del lugar y modo concreto que se haya establecido en orden a su satisfacción o cumplimiento de tal obligación.

En otro orden de cosas, no es en absoluto admisible el cambio en el petitum que se advierte en el recurso de apelación formulado, con relación a la demanda origen del procedimiento. Como se vio ŽsupraŽ, en esta alzada ahora el demandante interesa, en definitiva, la inversión en la posición de alimentante de la repetida hija, cuando en aquel escrito rector se solicitaba la asunción por cada progenitor de las necesidades y gastos del hijo con quien convivía, con exclusión -completa- de los del otro descendiente.

Se trata de una modificación proscrita por el artículo 412 de la LEC. Como bien destaca la SAP de Murcia -secc 4ª- de 12-3-2020, "en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una larga vigencia temporal, se prevé "excepcionalmente" que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento, lo que no es sino una aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, esto es, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ("esencial"), que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También deben tratarse de cambios reales (no meramente probables) y permanentes (no circunstanciales o transitorios). Finalmente han de responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( Art. 1256 CC). (...). Junto a ello debe tenerse en cuenta que en la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ("pendente apellatione nihil innovetur"), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los Arts. 412 y 456 LEC. El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: " Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente. Por su parte el Art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ", lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo. En este sentido, la STS 12 de julio de 2010 recuerda que: "... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008, por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo , sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

En consecuencia, no puede ahora el apelante introducir hechos, fundamentos jurídicos o peticiones distintos de los suscitados ante el Juzgado de la primera instancia.

La aplicación de dichos principios aboca al fracaso la petición ahora planteada que, como se dijo, trata de basarse única y exclusivamente en el cambio de residencia de la hija Otilia y la voluntad de ésta en tal sentido, como si de un cambio de régimen de custodia y, así, de persona obligada al pago de los alimentos (el progenitor no custodio) se tratara, cuando no sólo dicho régimen ha quedado extinguido al alcanzar aquélla su mayoría de edad y, así, "ministerio legis", sino porque, por más que insista el apelante, es claro por la prueba practicada que la hija -de mayor de edad- pasa la mayoría de su tiempo fuera del domicilio de uno y otro progenitor, por razones de estudios. Así, en la actualidad cursa estudios universitarios en Granada (carrera de Física) e incluso ha obtenido una beca para realizar estudios en Italia (cita de Milán).

De esta forma, es claro que sólo regresa al domicilio del Sr. Dionisio de los periodos vacacionales, por amplios que éstos puedan llegar a ser. Es por ello que ambos progenitores deben continuar en la obligación de cubrir sus necesidades y, de desearse que se establezca una pensión de alimentos en favor de la repetida descendiente y a cargo de la Sra. Otilia, así habría de solicitarse en una nueva demanda, desde luego, basada en hechos y situaciones distintas de las que se exponían en la que dio origen al presente procedimiento.

En consecuencia, por las razones expuestas y por las que recoge la resolución de primer grado, ésta habrá de confirmarse, con rechazo de la impugnación contra ella formulada.

CUARTO-. Costas procesales y depósito para recurrir -.

El rechazo del recurso ha de conllevar la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 398 LEC).

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, procede dar destino legal al depósito constituido por el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación