Sentencia Civil 420/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1074/2021 de 27 de abril del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda interpuesta por SEGUROS BILBAO, contra CP PLAZA000 Nº NUM000 DE ÚBEDA condena a ésta última a que abone a la demandante la cantidad de SEIS MIL CUARENTE Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (6.049,28 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada, se alza la representación procesal de la demandada esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES, como serían los siguientes:

1. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEC QUE FIJA EL PRINCIPIO DE LA CARGA PROBATORIA, DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEC AL NO ENCONTRARSE MOTIVACIÓN SUFICIENTE, NI DEBIDA CONGRUENCIA O EXHAUSTIVIDAD EN LA SENTENCIA DICTADA.

- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEC, alegándose incongruencia omisiva.

- FALTA DE IMPARCIALIDAD QUE AFECTA AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

- PROHIBICIÓN DE MUTATIO LIBELLI Y VULNECARIÓN DEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN.

Segundo.- ERROR EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA, alegándose VULNERACIÓN DE LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 326 Y 376 DE LA LEC.

Tercero.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LOS SUPUESTOS DAÑOS CUYO ORÍGEN, CAUSA Y RESPONSABILIDAD NO HA RESULTADO PROBADA Y RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES:

Por todo ello solicita que dicte Sentencia en la cual estimando el recurso de apelación, revoque la Sentencia de Instancia Nº 54/2021 de 23 de Abril de 2021 y se acuerde desestimar la demanda presentada de adverso, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos solicitados de contrario y se impongan expresamente a la apelada las costas causadas en instancia y en esta alzada.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre el primer motivo de impugnación

En relación con la motivación de las sentencias, la exigencia formal de la motivación responde esencialmente a una doble finalidad: exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y es importante tener en cuenta esta doble perspectiva, porque hay motivación suficiente cuando se cumplen ambas finalidades ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 5 de Mayo de1.990 y 28 de Octubre de1.991 y del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.992 y 20 de Febrero de 1.993 ). Sin embargo, una adecuada motivación cubre también otras necesidades como la de contribuir a la unificación interpretativa, y sobre todo sirve para aclarar el fallo en el momento de su ejecución, ora en cuanto a lo que en él aparezca confuso, ora por estar precisado de interpretación habida cuenta la sobriedad del pronunciamiento.

Para entender cumplido este requisito, la STS 153/2016, de 11 de marzo , declara que "como hemos advertido en otras ocasiones, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 467/2015, de 21 de julio ".

En la STS 899/2021, de 21 de diciembre se dispone: "Como señalamos en la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre "la motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación " ( sentencia 160/2012, de 16 de marzo , citada por la 643/2016, de 26 de octubre )".

En la STS 856/2021, de 10 de diciembre , se precisa: "La exigencia constitucional de motivación "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución " ( sentencias 297/2012, de 30 abril ; 523/2012, de 26 de julio ; 13/2016, de 1 de febrero , y 26/2017, de 18 de enero )".

En este caso no se aprecia el vicio de congruencia o falta de motivación de la sentencia objeto de impugnación, pues aunque ciertamente la argumentación no es extensa ni una respuesta pormenorizada a los distintos puntos y argumentos sostenidos por la demandada en el escrito de contestación a la demanda, se infiere claramente que la decisión del Tribunal se fundamenta en los informes periciales aportados por la parte actora, los cuales han sido ratificados en el acto de la vista y sometidos a contradicción y por la testifical obrante en autos, que corroboran la versión de la actora al determinar el origen y la causa de los daños y la consiguiente responsabilidad de la demandada y las razones por las que se opta por el informe pericial de la actora frente al aportado por la demandada. Por ello, a la vista de las pretensiones de las partes y los hechos controvertidos, tal y como quedaron fijados en el acto de la audiencia previa, se considera cumplimentada la existencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales.

Asimismo, se advierte que se alegan por la letrada del apelante dentro del motivo de impugnación de infracción de normas o garantías procesales otros vicios o defectos como sería la falta de imparcialidad de la jueza a quo, así como el principio de defensa e igualdad de armas procesales, sosteniendo en general la vulneración del artículo 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, pero no se solicita expresamente nulidad ni retroacción de actuaciones. Conforme al artículo 227 en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal. Y en segundo lugar y como quiera que no se solicita la nulidad de actuaciones, dispone el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso. Por ello, debemos desestimar este primer motivo de impugnación, debiendo advertirse que en todo caso los extensos argumentos contenidos en el segundo motivo de impugnación del recurso de apelación carecen del más mínimo rigor y fundamento. No puede pasar este Tribunal por alto la falta de lealtad ante el órgano judicial, pues se vierten acusaciones de parcialidad de la juzgadora a quo y de "no gustarle las preguntas de esta letrada" quien en el ejercicio de su función jurisdiccional y de dirección de los debates inadmitió ciertas preguntas realizadas por la letrada del apelante en el acto del juicio ante la reiteración de las mismas y su innecesariedad sin realizar ni una mínima protesta u objeción ante dicha inadmisiones. Excede el derecho de defensa, con creces el realizar acusaciones infundadas de falsedad, manipulación, ocultación e intención de tapar la verdad que se imputan en el recurso de apelación a la parte contraria y a los propios testigos, contra los que tampoco formuló tacha en tiempo y forma.

Tercero.- Decisión de la Sala sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba

como señalaba la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

La parte apelante sostiene que existe un error en la valoración de la prueba, con base a los siguientes motivos, que tratamos de resumir:

- NINGUNA PRUEBA APORTAN DE LOS DAÑOS NI DE SU ORÍGEN Y/O RESULTADO NI TAMPOCO DE LA EXISTENCIA DE UN NEXO CAUSAL.

- LA TUBERÍA NO HA PODIDO EN NINGÚN MOMENTO HUNDIR EL SUELO PORQUE EL SUELO DEL LOCAL COMERCIAL DESTINADO A OFICINAS YA ESTABA HUNDIDO Y SE HUNDIÓ ANTES DE QUE NINGUNA TUBERÍA SE ROMPIESE, RECORDEMOS QUE NINGUNA TUBERÍA SE HA ROTO.

- No prueba LA ACTORA QUE EXISTA NINGUNA CONDUCTA DE MI REPRESENTADA NI POR ACCIÓN NI POR OMISIÓN QUE INCURRA EN RESPONSABILIDAD.

- EL SUELO NO CUENTA CON LA CORRECTA CONSTRUCCIÓN NO POR NINGUNA TUBERÍA SINO POR ENCONTRARSE FATAL CONSTRUIDO por cuanto SOLO CUENTA CON 3 CAPAS.

- La falsedad de las declaraciones de los testigos, imputándoles falta de credibilidad por su relación profesional con la entidad aseguradora y por contradicción de su testimonio con las fotografías aportadas.

Esta Sala, examinando nuevamente la documental obrante en autos, los informes periciales, visionada la grabación y valorando las declaraciones periciales y la testifical obrante en autos no puede sino confirmar los pronunciamientos de la resolución recurrida y ello con base a los siguientes motivos y argumentos:

En relación a la acción de repetición ejercitada por la parte actora en el presente procedimiento, el artículo 43 de la Ley de contrato de seguro reza lo siguiente: El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización.

La acción subrogatoria supone que la aseguradora ejercita la acción que correspondía a su asegurado, que es el perjudicado en el siniestro y quien puede reclamar al responsable conforme al art 1902 CC cuya finalidad es reparar el daño causado y dejar indemne al perjudicado.

En este sentido, la STS del 16 de marzo de 2021 (ROJ: STS 974/2021 - ECLI:ES:TS:2021:974 ), para un supuesto de responsabilidad extracontractual aunque en materia de circulación, "La jurisprudencia se ha ocupado igualmente de indicar cuáles son los presupuestos normativos que condicionan el ejercicio exitoso de la acción subrogatoria, manifestación al respecto la encontramos de nuevo en la sentencia 699/2013, de 19 de noviembre , cuando establece:

"(i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato;

(ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004 , 5 de febrero de 1998 entre otras);

(iii) la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio". En el mismo sentido, se expresa la sentencia 432/2013, de 12 de junio .

La sentencia 640/2014, de 4 de noviembre , señala, por su parte, cuáles son las limitaciones a las que está sujeta la acción del art. 43 LCS : a) no podrá perjudicar al asegurado; b) no podrá ser dirigida contra las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, como tampoco contra parientes de éste en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con él y c) La reclamación no podrá superar la cantidad pagada como indemnización.

Es claro pues que en el supuesto que nos ocupa concurren los presupuestos necesarios para que prospere la acción subrogatoria ejercitada en demanda:

En primer lugar, se ha producido un siniestro consistente en hundimiento de solería de recepción de oficina del asegurado, situada en planta baja de edificio de viviendas perteneciente a la Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000, con domicilio en Ubeda, PLAZA000, NUM000; 23400- Ubeda (Jaén)

La persona asegurada -Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía- ha resultado perjudicada por el siniestro y ha sido indemnizada por parte de SEGUROS BILBAO. Al efecto se aporta por la actora el expediente sobre el siniestro en cuestión y en el que se recogen los pagos realizados por parte de la compañía de seguros con ocasión del mismo y en el que aparece que se ha pagado al asegurado AVRA la cantidad de 6.049,28 euros, cantidad cuyo abono ha sido reconocida como recibida por parte del testigo D. Cornelio, actualmente jubilado pero que en el momento del siniestro trabajaba para la mencionada entidad y cantidad que coincide con la valoración económica de los daños y ello con base al informe pericial de la actora aportado a la presente causa.

El principal punto controvertido es precisamente el origen de los daños. Al efecto contamos con dos informes periciales. Así, el informe pericial de la actora viene a indicar que la causa de los daños es una rotura de la tubería alimentación procedente de las instalaciones comunitarias y la parte actora fundamentaba la responsabilidad de la demandada en la falta de mantenimiento y adecuada conservación de los elementos comunes. Por el contrario, también tenemos el informe pericial de la demandada que apunta a las siguientes causas del siniestro:

Las causas que produjeron estos hundimientos o socavones, y particularmente el del local que nos ocupa, pueden obedecer a distintos motivos:

1. Si consideramos como un único motivo la existencia de esta secuencia enumerada de socavones en la zona, que no deja de ser un hecho realmente peculiar y poco común, podemos entender que pudiera tratarse de una causa unívoca y relacionada, posible consecuencia de una afección general en el subsuelo de la zona motivada, como supuesto, por las fuertes precipitaciones pluviométricas que se produjeron en el invierno del año 2.O18 en la localidad, después de años de sequía, lo que de alguna manera pudo afectar a la zona de forma que se manifestara en ubicaciones diferentes, pero

próximas.

2. Otra posible causa, ciñéndonos esta vez a la que parece adoptaron de forma inmediata y unilateral tanto los técnicos de la compañía aseguradora como el aparejador que los acompañaba de la oficina, y que, insistimos en este aspecto, en ningún caso pudo ser inspeccionada por técnico independiente ni inquilino del inmueble afectado, es la que recogen textualmente como "Causa": " rotura de tubería de alimentación" especificando más adelante en la "Descripción de circunstancias" como " tubería general de abastecimiento de agua del edificio en mal estado, con varios puntos de vertido".

Sin embargo, debemos rechazar el informe pericial de la demandada con base a los siguientes motivos:

En primer lugar, resulta fundamental la circunstancia que concurre en el perito autor del informe pericial de la demandada y es que el mismo sería propietario de una de las viviendas que integran la Comunidad de Propietarios demandada, en concreto, ostenta un porcentaje de un 33% de participación. Este hecho se pone de manifiesto por el testigo que declara en el acto de juicio y se reconoce por el propio perito. Este hecho sin duda no es baladí y determina que el mismo tenga un interés directo en el procedimiento.

En segundo lugar, el propio perito reconoce al inicio de su intervención (en torno al minuto 44 de la grabación) que él lo único que ha podido comprobar es el contenido de la demanda interpuesta y las fotografías, es decir, que no ha examinado el lugar del siniestro, lo cual también resulta fundamental para excluir dicha valoración pericial. Y por último, a la vista de su informe pericial y también en su declaración en el acto de la vista podemos comprobar que sus conclusiones se basan en meras hipótesis o conjeturas sobre el origen y causalidad del siniestro.

Por el contrario, las conclusiones de los peritos de la actora D. Donato y D. Eladio sobre el origen de los daños no se basa en ninguna hipótesis sino en una constatación de los mismos. Conclusiones que son coincidentes con las manifestaciones emitidas por parte del propio testigo, D. Cornelio, testimonio que resulta especialmente relevante atendiendo a la profesión del mismo, arquitecto técnico. No aprecia esta Sala ningún atisbo de falsedad en sus manifestaciones. Es cierto que los peritos guardan una relación profesional con la entidad actora, pero el testigo ninguna relación profesional ni de ningún tipo tiene con las partes, quien en la actualidad ni siquiera estaría en activo ni trabajando para la entidad AVRA, la cual por otro lado, ningún interés tendría en el presente procedimiento, pues la misma ya fue indemnizada por la aseguradora y ya fue resarcida económicamente. No se aprecia por esta Sala imparcialidad alguna en el testimonio de las personas anteriormente relacionadas y apreciando además que ninguno de ellos fue objeto de tacha por la parte demandada en el acto de la audiencia previa.

Así, el primer perito que depone en el acto de juicio, D. Donato refiere que lo que se constata como origen y causa del siniestro es una tubería muy corroída, con pérdida de agua, que se encontraba en muy mal estado y que se pudo comprobar que dicha tubería tendría varios puntos de fuga. Dicha manifestación se puede constatar fácilmente por parte de esta Sala, que en múltiples fotografías puede comprobarse el estado deplorable de las tuberías comunitarias. Además, como refiere el propio perito de la demanda se trata de un edificio del año 1964. En este sentido el perito D. Eladio refiere que constató personalmente la tubería causante de los daños y que diría que es la original, por lo que dicha tubería tiene más de 50 años. También refiere el perito que la meritada tubería tendría 7-8 puntos de fuga. Es palpable e innegable, el mal estado de la tubería comunitaria a la vista de las fotografías que constan en la presente causa.

Refiere el apelante hubo un primer expediente en relación al mismo siniestro en el que se rehusó por parte de la compañía de seguros la reclamación por asentamiento del terreno y que por este hecho se rompe el nexo causal. Sin embargo, este extremos son perfectamente explicados por los distintos intervinientes en el plenario. Así, de la propia documental aportada por parte de la compañía de seguros se coteja que existió un antecedente en relación al siniestro objeto de reclamación: Antecedentes: El presente siniestro ya fue estudiado inicialmente en expte. anterior nº NUM001 (de póliza nº NUM002), si bien dado que no se había localizado avería alguna se rehusó por asentamiento del terreno.

En fechas actuales se abre el presente siniestro, ya que el asegurado dado que la solería seguía descendiendo (afectando ya a un total de 28,82 m2), con profesional independiente procede a localizar en firme y detectan tubería general de abastecimiento de agua del edificio en mal estado, con varios puntos de vertido.

En visita pericial, acompañados por técnico D. Cornelio (arquitecto técnico), accedemos al riesgo y confirmamos la avería existente en tramo de tubería general de agua a presión del edificio y la sustitución de esta desde llave de corte en acerado exterior.

Este extremo es perfectamente explicado por parte de D. Cornelio, quien refiere que hubo una primera comunicación a la compañía de seguros en relación al mismo siniestro en la oficina de AVRA y que en un principio se rechazó la reclamación por la entidad aseguradora al entender que se trataba de una fuga en la tubería de la propia oficina. Sin embargo, ante los problemas de hundimiento del local que persistían se encargó la reparación del mismo a una empresa independiente de AVRA, quien realizó las catas correspondientes. No podemos olvidar que el testigo no es parte de este procedimiento, por lo que lógicamente desconoce la razón de por qué la compañía de seguros no ha aportado documentación sobre las catas al mismo. Sin embargo que dichas catas se hicieron y que se detectó que el origen del daño se encontraba en la tubería comunitaria se constata también por los técnicos que intervinieron nuevamente ante la segunda comunicación a la compañía de seguros ante el posterior hallazgo. El técnico D. Eladio acude hasta en cuatro ocasiones al local y refiere que en una primera ocasión al no hacerse la cata no se puede determinar la causa del siniestro y por ello se rechaza por la compañía de seguros pero ello no implica en absoluto ruptura del nexo de causalidad como sostiene la apelante. Respecto al hecho de que no existan charcos o encharcamiento en el que se insiste por parte del apelante se explica con total claridad por parte del perito de la actora, quien refiere que el agua ha ido filtrando pero que hay humedad en la zona y que se puede apreciar por la distinta coloración de la tierra. Así, los técnicos explican que no hay charcos debido a la filtración pero sí humedad en la zona y que existen puntos de fuga en la tubería, en concreto hasta 7-8.

Respecto a la existencia de una acción u omisión culposa por parte de la Comunidad de Propietarios demandada la parte actora refiere que existe una omisión por parte de la demandada en el mantenimiento de los elementos comunitarios.

Por su parte el art 10 LPH establece un deber general de las comunidades de propietarios de realizar las obras y actuaciones necesarias para el adecuado mantenimiento y conservación del inmueble, precisas para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad del edificio y de sus servicios e instalaciones tal como indica la st TS 12-1-2022

Constado el mal estado de las tuberías, que es evidente para cualquiera, aunque no tenga conocimientos técnicos en la materia y a la vista de los informes periciales de la parte actora en el que se determine el origen y la causa del siniestro se encuentra precisamente en el mal estado de la tubería comunitaria, valorando los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica y habiéndose explicando detalladamente las razones para invalidar el informe pericial de la demandada, debemos confirmar la valoración de la prueba realizada por parte del órgano a quo.

Por lo que se refiere a las alegaciones referentes a la cuantía de la reparación que también se pone en entredicho por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, indica la apelante que la cuantía de la reparación fue de 33,28 euros. Sin embargo sobre este extremo refiere el perito D. Eladio que dicha cantidad responde a los honorarios de la visita del técnico. Este extremo también se verifica a través de la documental aportada por la propia compañía de seguros junto con el escrito de demanda, pues aparece que las cantidades que han sido abonadas en relación a este siniestro son las siguientes:

Asimismo es evidente a la vista de las fotografías aportadas que una reparación de esta envergadura no puede responder a la cifra de unos míseros 33,28 euros. Además el testigo que ha declarado en el acto del juicio también ha constatado que la reparación ascendió a más de 9.000 euros pero se abonó menos cantidad debido a las depreciaciones que fueron consideradas por parte de la entidad aseguradora. En todo caso, el límite que puede reclamarse por parte de la compañía de seguros ex artículo 43 LCS es el límite de la cantidad abonada al asegurado.

En conclusión, tras la valoración en segunda instancia de la prueba practicada no podemos más que confirmar la resolución recurrida, sin que ninguno de los argumentos insólitos y carentes de fundamento expuestos a lo largo del extenso recurso de apelación haga apartarnos del criterio adoptado por la juez a quo.

Cuarto.- Decisión de la Sala sobre la cuestión de prescripción alegada y retraso desleal

En relación al motivo de impugnación cuarto del recurso de apelación, nada se opuso al respecto por la hoy apelante en su contestación a la demanda. En consecuencia, esta Sala no puede pronunciarse sobre dicho motivo de apelación pues su alegación en apelación es extemporánea e infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial y, por tanto, la apelación se desestima.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020 " ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que "es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... ".

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de recurso introducidos ex novo en la alzada .."

Por todo ello debe desestimarse íntegramente este recurso de apelación.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.