Sentencia Civil 633/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/09/2024

Sentencia Civil 633/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 598/2024 de 27 de mayo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Mayo de 2024

Tribunal: AP Jaén

Ponente: JUAN CARLOS MERENCIANO AGUIRRE

Nº de sentencia: 633/2024

Núm. Cendoj: 23050370012024100703

Núm. Ecli: ES:APJ:2024:919

Núm. Roj: SAP J 919:2024


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 633

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

D. Blas Regidor Martínez

D. Juan Carlos Merenciano Aguirre

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Mayo de dos mil veinticuatro.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 109 del año 2023, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 598 del año 2024, interviniendo como apelante Dª Berta , representada por la Procuradora Dª Juana Estepa Ortiz y defendida por la Letrada Dª Angustias Carpio Bueno; y como apelado D. Bruno , representado por el Procurador D. Andrés Jesús Raya Rubio y defendido por el Letrado D. Francisco José Fernández-Cruz. Con la intervención del Ministerio Fiscal

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, con fecha 29 de Diciembre de 2023.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Bruno, representado por el procurador de los tribunales don Andrés Jesús Raya Rubio y asistido por el letrado don Francisco José Fernández-Cruz, contra doña Berta, representada por la procuradora doña Juana Estepa Ortiz y asistida por la letrada doña María del Carmen Herrera del Real, con la intervención del Ministerio Fiscal, declarando la disolución matrimonial por divorcio y, en consecuencia, apruebo las siguientes medidas:

1.- La patria potestad sobre la hija común se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia sobre la menor se ejercitará de manera compartida, de la siguiente manera:

- En los periodos lectivos, los progenitores se alternarán en el cuidado de la menor en periodos alternos de 7 días, cuya alternancia tendrá lugar los miércoles de cada semana, iniciándose el periodo a la salida del centro escolar y concluyendo a la entrada en el colegio el miércoles siguiente por la mañana, momento en el que el progenitor que tenga en ese instante al menor en su compañía dejará al menor en dicho centro. Si un miércoles fuera festivo, el progenitor que tenga a la menor en su compañía deberá dejarla en el domicilio del otro a las 13.00 horas.

- Ambos progenitores tendrán derecho a obtener información telefónica y/o electrónica del estado de la menor durante el tiempo en que se encuentre en compañía del otro, para lo cual, se comprometen a informar al otro del número de teléfono en que estén localizables durante dichos periodos. Del mismo modo, ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse libremente con la menor cuando no se encuentren en su compañía, sin más limitación que la propia del razonable horario de estos.

- Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos tramos:

o El primero desde el término de la jornada escolar del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre.

o El segundo desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta el momento en el que se reanuden las clases, momento en que se reanudará el sistema de visitas ordinario.

o A falta de acuerdo, la madre disfrutará del primer turno los años impares y el padre los pares, y a la inversa respecto del segundo turno.

- Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por años alternos por cada progenitor, disfrutando la madre de los años pares y el padre de los impares, a falta de acuerdo. A su finalización, se reiniciará el régimen ordinario.

- Las vacaciones de verano se dividen en dos tramos:

o El primero, a desglosar del siguiente modo:

* Desde el último día lectivo del curso hasta las 20.00 horas del 30 de junio.

* Desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio.

* Desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

o El segundo, a desglosar como sigue:

* Desde las 20.00 horas del 30 de junio hasta las 20.00 horas del 15 de julio.

* Desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de agosto.

* Desde las 20.00 horas del 31 de agosto hasta la entrada en el colegio al momento de comenzar el periodo lectivo.

o En todos los casos, el progenitor cuyo turno dé comienzo, deberá acudir al domicilio del otro a recoger a la menor, salvo acuerdo entre las partes. La madre disfrutará del primer turno los años impares y el padre los impares, y al revés respecto del segundo turno, salvo acuerdo. Agotado el periodo vacacional, se reiniciará el régimen de custodia ordinario, correspondiendo tener en su compañía a la menor el primer periodo hasta el miércoles siguiente al progenitor que no hubiera disfrutado de la compañía de la menor en el periodo inmediatamente anterior.

o El día del padre y el cumpleaños del padre, el padre disfrutará de la compañía de la menor desde la salida del colegio, o en su defecto, de ser día no lectivo, desde las 12.00 horas hasta las 20.00 horas si es víspera de festivo, o caso de ser domingo hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente. Este criterio será de aplicación en caso de no corresponderle por coincidencia con un día propio del mismo pernoctar con dicho progenitor.

o El día de la madre y el cumpleaños de la madre, la madre disfrutará de la compañía de la menor desde la salida del colegio, o en su defecto, de ser día no lectivo, desde las 12.00 horas hasta las 20.00 horas si es víspera de festivo, o caso de ser domingo hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente. Este criterio será de aplicación en caso de no corresponderle por coincidencia con un día propio del mismo pernoctar con dicho progenitor.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al señor Bruno.

4.- En concepto de pensión de alimentos, el progenitor habrá de abonar, en favor de la menor, la cantidad de 140 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la señora Berta. Se abonará, en todo caso, durante el plazo máximo de un año a contar desde la notificación de la sentencia.

5.- Durante el ejercicio ordinario de la guarda compartida, cada progenitor se hará cargo de las atenciones ordinarias de la menor durante el tiempo en que permanezcan con ella.

6.- En cuanto a los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad, entendiéndose por tales los gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.

No ha lugar a la imposición de costas".

Y AUTO ACLARATORIO que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se Corregir la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 29 de Diciembre de 2023 en el sentido siguiente:

En el penúltimo párrafo de la pagina 12 de Dicha resolución y en concreto en el siguiente, donde dice:

"En todos los casos, el progenitor cuyo turno dé comienzo, deberá acudir al domicilio del otro a recoger a la menor, salvo acuerdo entre las partes. La madre disfrutará del primer turno los años impares y el padre los impares, y al revés respecto del segundo turno, salvo acuerdo".

Debe decir: "En todos los casos, el progenitor cuyo turno dé comienzo, deberá acudir al domicilio del otro a recoger a la menor, salvo acuerdo entre las partes. La madre disfrutará del primer turno los años impares y el padre los pares, y al revés respecto del segundo turno, salvo acuerdo".

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Berta, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Bruno, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2024 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D JUAN CARLOS MERENCIANO AGUIRRE.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el 11 de mayo de 2.013, con adopción como medidas definitivas consustanciales a dicha declaración, el régimen de custodia compartida para la menor hija con alternancia semanal, entrega y recogida los miércoles, la contribución del actor con una pensión alimenticia para la menor de 140 euros, y ello durante un año por las expectativas laborales de la demandada, y la atribución del uso del domicilio familiar al demandante, al renunciar a su uso y disfrute la Srª. Berta, se alza la representación procesal de esta última interponiendo recurso de apelación.

La representación de la demandante, denuncia, aún sin citarlo expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba. Y en un recurso con una sistemática poco ortodoxa, impugna la fundamentación expuesta en la sentencia respecto de la decisión del juzgador de instancia de acordar un régimen de custodia compartida, pidiendo en esta alzada la fijación de otro que contemple la custodia para la apelante y la fijación de una pensión por alimentos de 500 euros mensuales; y en segundo lugar, y con carácter subsidiario para el supuesto de no estimarse el primer motivo, que la pensión que se fije por alimentos ascienda a la cantidad de 200 € mensuales, y se extienda hasta la independencia económica de la menor.

Por su parte, la representación del actor, manifiesta oposición al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición, interesa igualmente la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la apelación demandada, como exponíamos en recientes sentencias de 14-2-22 o 30-6-22, o en la recaída en el reciente rollo de apelación 510/2023, "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso e impugnación, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega la propia apelante y el apelado, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3- 5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho. Y en el supuesto de que las pruebas propuestas sean inadmitidas, habrán de utilizarse cuantos recursos y demás remedios procesales sean procedentes en derecho, a fin de mantener la posibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se dicte.

TERCERO.- A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, la apelación de la demandante habrá de ser necesariamente desestimada, como tendremos ocasión de exponer.

Lo primero que llama la atención de la Sala es que no se ha peticionado prueba alguna en esta alzada. Bien es cierto que quedamos facultados para decretarlas de oficio, ex artículo 752.1 de la LEC. No obstante, optamos por prescindir en este caso del examen y exploración de la menor. Única prueba que podría resultar de interés, al contar con elementos de juicio suficientes para resolver la litis, y contar con completos informes de profesionales en la materia que si han examinado a la menor. Solo cuenta con 9 años a fecha actual. No parece necesario, ni conveniente, judicializar a una niña de tan corta edad, al menos sin razones de peso.

En la descripción del que podemos denominar primer motivo del recurso, -aunque expone hechos y circunstancias muy diversas, de las que solo comentaremos las realmente relevantes para resolver el recurso- alude la apelante, con cierta vehemencia, a la inidoneidad del padre de la menor para desempeñar el régimen de custodia compartida, con base en la tramitación de un procedimiento en la jurisdicción penal por la posible comisión de un ilícito penal.

La instrucción de esta causa ha generado finalmente el dictado de un Auto por parte de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en el que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la aquí también apelante, acuerda la transformación del procedimiento en juicio sobre delitos leves, por lo que a tal infracción se refiere.

Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución habremos de atender a lo dispuesto en el artículo 92 del CC, muy especialmente en su apartado 7 cuando dice que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios, fundados en violencia doméstica"

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

Lo cierto es que la valoración por esta Sala de la prueba practicada en la instancia, nos lleva a la misma conclusión expuesta, además de manera muy razonada, en la sentencia combatida. Es decir, que esta circunstancia no evidencia la improcedencia de fijar el régimen solicitado por el Sr. Bruno. Los hechos por lo que será enjuiciado el Sr. Bruno no revisten la gravedad o entidad suficiente para entenderlos encuadrables en el párrafo séptimo del mencionado artículo 92 del CC. Tampoco han provocado afección a la menor.

Es significativo el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Jaén en el ámbito de la instrucción del procedimiento penal, diligencias previas 270/2022. Informe emitido por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género de Jaén. Este informe es impugnado en el recurso, al igual que el emitido por el equipo técnico. Es decir, partimos de que las personas que han efectuado el dictamen, son personas absolutamente capacitadas y con conocimientos especializados en esta materia tan sensible.

Pues bien, en relación a la valoración integral de don Bruno, es destacable que dentro de estas conclusiones, la primera, ponga de manifiesto que respecto a la dinámica de relación de la pareja, durante el tiempo de convivencia, no arroja datos compatibles con una situación de habitualidad del maltrato en el ámbito de la violencia de género. Entendida esta como una relación asimétrica, de dominio-sumisión, y una situación de desigualdad entre ambos miembros de la pareja.

Estas consideraciones, junto con los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, asumidos por el Ministerio Fiscal en su intervención, tanto en el acto del juicio oral, como al evacuar traslado en esta alzada, evidencian que la entidad de los hechos pendientes de enjuiciamiento, en modo alguno deben suponer un obstáculo o imposibilitar el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Máxime cuando el equipo técnico de valoración pone de manifiesto que la relación padre hija es correcta y con rasgo de afectividad completamente normalizado. Pese a puntualizar que la menor muestra inclinación hacia la madre respecto del padre. Así, consta en el citado informe que, tras la exploración, llevada cabo, no se ha evidenciado en ninguno de los progenitores, alteraciones de la personalidad o trastornos psicopatológicos, que hagan menos idóneos alguno de ellos para el desempeño de la guarda y custodia de la menor. Igualmente, ambos progenitores cuentan con habilidades parentales idóneas para poder proporcionar a su hija los cuidados y atención que esta necesita para lograr su bienestar y adecuado desarrollo psicoevolutivo. Se añade también, en cuanto al régimen de guarda y custodia más adecuado para la menor, indicaba que atendiendo el interés superior de la misma, su edad, la fuerte vinculación afectiva haca ambos progenitores, padre y madre, y la idoneidad de ambos para el ejercicio de la guarda y custodia de su hija, estas peritos recomiendan la guarda y custodia compartida.

En consecuencia esta circunstancia no invalida el régimen de custodia compartida decretado por el juzgador a quo.

La apelante trata a continuación de hacer cuestión de que el traslado de su domicilio a la localidad de DIRECCION000, distante de la de Linares 60 kilómetros, ha de impedir el régimen de custodia compartida.

Una continua confusión subyace en el planteamiento de esta cuestión.

Y es que en el escrito de contestación a la demanda de divorcio, nada refiere la apelante respecto de esta circunstancia. Limitándose a negar el régimen de custodia compartida solicitada de contrario, interesando la fijación de un régimen de visitas para el padre, así como la adjudicación de la que fuera vivienda familiar para detentar su uso y disfrute en compañía de su menor hija.

Sin embargo, para conocer la génesis de esta pretensión, tenemos que partir del visionado del 1º video del acto de la vista. Al inicio del mismo, la letrada de la apelante, manifiesta su disposición a efectuar alegaciones complementarias. Una vez que recibe la correspondiente venia por parte del juzgador a quo, manifiesta la voluntad de su cliente de trasladarse a la localidad de DIRECCION000. Sin embargo, no queda debidamente acreditado si este traslado es ya un hecho cierto, o si por el contrario es un hecho futurible y por lo tanto, incierto. Y la Sala, una vez visionado el soporte de grabación, (varias veces por cierto) se inclina por esta última postura, en detrimento de la primera. Y es que existe una total contradicción y nebulosa en torno a la cuestión atinente al supuesto domicilio que la apelante ostenta, o va a ostentar en dicha localidad de DIRECCION000. Puesto que en unas manifestaciones absolutamente contradictorias y confusas hace referencia a diversas situaciones o escenarios (vivienda que ostenta en copropiedad al 50% con una pareja anterior, vivienda de su hermana que recibirá en precario de su padre, que la vivienda de su propiedad aún no ha sido vendida, aunque está apalabrada pero desconociendo el precio de venta, etcétera). Es definitivo que en ningún caso se haya aportado documentación relevante alguna que pueda acreditar esta circunstancia del cambio de domicilio -empadronamiento, preinscripción colegio-, como cualquiera de las que expone al evacuar su interrogatorio.

Buena muestra de cuanto venimos diciendo supone el informe de conclusiones de la propia letrada de la apelante. Manifiesta en el minuto 1:30 del 2º video de la grabación del acto del juicio lo siguiente " si mi mandante traslada su residencia a la localidad de DIRECCION000" . Pero es que ya con anterioridad, en el minuto 37 del primer vídeo de grabación de la vista, la propia apelante a preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que tiene intención de trasladarse a vivir a DIRECCION000. Y a continuación, en el minuto 39:40 se le vuelve a preguntar por la señora Fiscal, si para el caso de que se decida la custodia compartida, desearía hacer uso y disfrute de la vivienda hasta ahora familiar, manifestando que no que cuanto antes se quiere marchar a DIRECCION000.

Por tanto nos encontramos ante hechos futuribles e inciertos, no encuadrables en la previsión del artículo 752.1 de la LEC que dispone que " los procesos a qué se refiere este título, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiere sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Es decir habla de hechos ciertos y en todo caso acreditados.

Pues bien, en el presente caso no consta debidamente acreditado, ex artículo 217 LEC, ni que la apelante haya trasladado su residencia a la localidad de DIRECCION000, ni lo que es más importante, que la menor se encuentre escolarizada en esta localidad. Único escenario que justificaría " poner encima de la mesa" la cuestión atinente a la distancia geográfica existente entre el domicilio de los progenitores, como obstáculo real para el establecimiento del régimen de custodia compartida.

A día de hoy, el examen de la documentación obrante en el expediente, no permite entender acreditado la realidad de este cambio de domicilio. La menor sigue escolarizada en el centro la Presentación, de Linares. Por lo que la simple voluntad de efectuarlo en el futuro, no puede ser tenida en cuenta ahora para ponderar la aplicación y consolidación del régimen de custodia compartida.

De hecho, resulta significativo como en el examen efectuado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forense de Jaén, por la psicóloga forense y trabajadora social adscritas a dicho instituto, se haga constar que según conversación telefónica mantenida con el centro educativo, el día 21 de junio de 2023 nos informan que la alumna, la menor hija de los aquí litigantes, cursa tercero de educación primaria en el colegio, la Presentación, de Linares, encontrándose totalmente integrada y adaptada al centro. A nivel curricular tiene buen rendimiento escolar, y su comportamiento es adecuado, relacionándose bien con todos loscompañeros. No indican cambio significativo en la menor desde la separación de los padres. Informa que existe relación entre colegio y familia, por ambos progenitores de forma adecuada. En el cuerpo del informe se deja constancia de que la madre le ha explicado a la menor que se iban a ir al piso de DIRECCION000, y se quedan a vivir allí, asistiendo ella al colegio de su amiga Graciela...".

Sin embargo, como es de ver, este informe se elaboró durante el mes de junio de 2023. Es decir, ha transcurrido otro curso escolar, el iniciado en septiembre de 2023 y actualmente en desarrollo, sin que tal supuesto cambio de domicilio haya tenido lugar. Al menos en lo que a la menor se refiere. Por lo que nuevamente, reiteramos, nos encontramos en un escenario hipotético e incierto que no debemos tomar ahora en consideración. Debiendo en su caso de ser objeto con posterioridad de acuerdo por ambos progenitores sobre el lugar de escolarización de la menor, y en su caso de su traslado.

En consecuencia, resultando innecesario entrar a examinar esta circunstancia, es por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso de apelación, al resultar plenamente acertados los extensos razonamientos expuestos en la sentencia de instancia que damos por reproducidos.

Por lo demás las desaveniencias que esgrime la apelante no pueden impedir la custodia compartida, porque de lo contrario la instauración del régimen que postula nuestro Alto Tribunal sería una mera quimera pendiente de la sola voluntad de uno de los progenitores, que con la mera alegación de estas desaveniencias echaría por tierra la instauración de la custodia compartida. Como es de recibo suponer, ambos progenitores en aras de velar por el superior interés de su hija, deberán de llevar con madurez esta nueva etapa de su vida. La misma suerte ha de correr la alegación de la inexistencia de plan de parentabilidad para tutelar debidamente la guarda y custodia compartida, que no resulta esencial para su implantación. Y que en cualquier caso consideramos se suple con la pretensión planteada por el Sr. Bruno, y la respuesta obtenida por el juzgador de instancia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, por así denominarlo, referencia, con carácter subsidiario y para el supuesto de no estimarse el motivo que antecede, los pronunciamientos que se impugna, volviendo a incurrir en el error de impugnar los fundamentos de la resolución jurídica, en lugar de los pronunciamientos, contenidos en el fallo.

Nuevamente, y no sin esfuerzo, podemos deducir que la apelante expone su discordancia respecto de lo dictaminado por el juzgador a quo al establecer una pensión de alimentos de 140 € mensuales durante el periodo de un año.

Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, aun a fuerza de ser reiterativos con lo expuesto en el propio escrito de apelación, hemos de partir como decíamos en nuestra reciente SAP de Jaén de 13 de diciembre de 2023: " recordábamos en sentencia de 1 de noviembre de 2.022 , RA 1750/2022, la doctrina jurisprudencial es clara al expresar que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y así lo declara la STS de 21-9-16 : "No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 26-6-15 , 17-11-15 y 4 y 11-2-16 ).

En el mismo sentido se pronuncian en la actualidad la STS 656/2021, de 4 de octubre o la posterior de 09 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4499/2022 ), declarando que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado, conforme previene el art. 146 Cc .

Partiendo pues de dicha doctrina, así de que la carga de la prueba de la modificación sustancial de las circunstancias recae sobre el progenitor que la alega, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente desestimada, pues ya de principio en el estudio comparativo que habrá de efectuarse respecto de las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio y las actuales, habrá de convenirse con el Juzgador de instancia, por más que a ellas se refiera el discurso impugnatorio, que la situación económica de la apelante ha permanecido invariable, y que lógicamente solo podrá mejorar, que es lo que con acierto sostiene el juzgador de primera instancia, pues podrá a partir de ahora ejercer su profesión de abogada con mayor dedicación que lo ha venido haciendo hasta ahora. Pues al establecerse la custodia compartida, la apelante dispondrá de mayor tiempo para dedicarse a su quehaceres laborales, no pudiendo admitirse como se alega pues que la misma haya empeorado. Tampoco hace alegación alguna en cuanto a las necesidades de la alimentista.

De todo lo anterior, apreciamos la imposibilidad de acreditar de modo fehaciente la real capacidad económica, puesto que con los exiguos ingresos que dice obtener, unos 4.500 euros anuales, resulta imposible subsistir como viene haciendo desde hace ya dos años que tuvo lugar la ruptura conyugal, sin tan siquiera haber interesado en el procedimiento la fijación de pensión compensatoria, por lo que necesariamente ha de contar con otras fuentes de ingresos, probablemente esos algo más de ocho mil euros procedentes de actividades agrícolas que cita la sentencia, o ser estos mayores a los declarados en el proceso y en las declaraciones de IRPF aportadas.

Pues bien, todas y cada una de las circunstancias expuestas, fueron detalladas en la resolución recurrida, ahora bien, con mayor objetividad y rigor que el escrito de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, y que cuenta a su disposición con vivienda- la Srª. Berta renunció a la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, privativa del apelado-, que incluso no le exige desembolso alguno, como reconoció la propia apelante en su interrogatorio, no apreciamos desequilibrio alguno, al menos evidente. Siendo incluso condescendiente el fallo de la instancia con la fijación de una pensión por alimentos de 140 euros durante un año, plazo de tiempo en el que la Srª. Berta podrá ya ejercer su profesión con plena dedicación.

Se desestima por ello como adelantábamos este segundo motivo, y con el la apelación interpuesta.

QUINTO.- Habida cuenta de la desestimación del recurso de apelación, procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, que se impondrán a la parte apelante, ex artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Berta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Linares con fecha 29-12-23, en autos de Juicio especial de divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 109 del año 2.023, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurren los requisitos establecidos, y en la forma indicada en los artículos 477 a 484 de la LEC reformada por el R.D.-Ley 5/2023 (BOE 29/06/23), así como lo dispuesto en el Acuerdo de 14-9- 23 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE 21-9-23 página 127790 y ss.), previa constitución del depósito (en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Sección 1ª A. Provincial de Jaén con Nº de cuenta: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y concepto: 2038 0000 12 0598 24) por importe de (*) de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. excepto los organismos contemplados en la misma.

* 50 € por Interés casacional

* 50 € por Tutela Judicial Civil de Dchos Fundamentales.

(Ambos ingresos se efectuarán de manera independiente para cada tipo de recurso).

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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