Sentencia Civil 642/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 610/2024 de 27 de mayo del 2024

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, se declara la disolución del matrimonio contraído entre las partes el 18 de septiembre de 2.015, adoptando como medidas consustanciales a dicha declaración la patria potestad conjunta y guarda y custodia compartida para ambos progenitores respecto de los dos hijos menores comunes de ambos, atribuyendo a la madre por un año el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de Jaén, a cuyo fin deberá restituirlo a su titular, así como una compensación económica en concepto de alimentos de 100 € para cada hijo, y finalmente una pensión compensatoria de 250 € a favor de la demandada y a cargo del actor por un plazo de dos años, se alzan las representaciones procesales de ambos litigantes interponiendo sendos recursos de apelación.

En primer lugar, la representación de la demandada Sra. Valentina, impugna el sistema de guarda y custodia compartida, insistiendo en los mismos argumentos que ya opusiera en su escrito de contestación, al entender que la instauración y desarrollo del mismo no es posible atendiendo al extenso horario laboral del padre, el haberse trasladado el mismo a vivir a la localidad de DIRECCION001 que dista aproximadamente unos 20 km. de Jaén, sin que el mismo cuente allí como apoyo externo para el cuidado de los menores durante su trabajo. Reprocha además la falta de implicación en el cuidado y atención de los menores, de modo que con todo ello concluye, que habiendo sido la madre la que se ocupó siempre de ellos no es el régimen establecido el que preserva el supremo interés de los menores, sino el monoparental que se ha de establecer a favor de la misma.

En segundo lugar, parece venir a proponer un sistema de guarda compartida, pero quedando el padre con los menores los fines de semana y la madre en el resto de días laborables, atendiendo al trabajo del padre como en determinados supuestos ha fijado la jurisprudencia, argumentando que no se necesita un reparto de tiempos igualitario.

Argumenta, que la vivienda familiar, no es privativa del actor, sino en parte privativa y en parte ganancial a virtud de lo dispuesto en el art. 1.357 y 1.354 Cc, toda vez que sobre la misma pesa un préstamo hipotecario que se vino pagando constante matrimonio regido por la sociedad de gananciales, razón por la que solicita que se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación los bienes gananciales por ser el interés más necesitado de protección.

Por su parte la representación del actor, aprovechando la evacuación del trámite del art. 461 LEC, impugna la admisión de la apelación interpuesta de contrario, argumentando al efecto, toda vez que aun litigando desde el inicio la Sra. Valentina con reconocimiento del el beneficio de asistencia jurídica gratuita, el recurso se presentó bajo la dirección letrada de libre designación, distinto del designado del turno de oficio, sin que conste que éste último renunciara por escrito a percibir sus honorarios ante el titular del derecho y el Colegio en el que se halle inscrito, de modo que se infringe el art. 27 LAJG, así como el art. 28 de dicho texto legal, pues si quería litigar con profesionales de su confianza debió comunicarlo así a la Comisión preservando el resto de los beneficios concedidos y tampoco lo ha hecho, de modo que concluye perdió su derecho a recurrir sin consignar el depósito exigido por la D. Final 15ª de la LOPJ y en consecuencia el recurso debiera haberse rechazado.

Igualmente la misma representación, impugna el establecimiento y reconocimiento de una pensión compensatoria por importe de 250 € para la demandada, sobre la base de que realmente el Juzgador de instancia incurre en el vicio in iudicando de incongruencia extrapetita, por no haber sido ejercitada dicha pretensión en forma a virtud de lo dispuesto en el art. 770.2 d) y la jurisprudencia que lo interpreta, toda vez que tratándose aquella de una cuestión de derecho dispositivo y no de orden público como las que afectan a los menores en los procesos matrimoniales, debería haber articulado dicha petición por medio de la correspondiente demanda reconvencional, en tanto en cuanto, hasta el escrito de contestación no había sido introducida en el proceso, no haciendo alusión alguna ni expresa ni tácita por medio del relato de hechos alegado en la demanda inicial, para que pudiera entenderse conforme a dicha jurisprudencia, introducida en el proceso a los fines de minorar el rigor formalista y admitirla aun articulada como petición en la contestación vía oposición.

Segundo.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, en lo que a la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la demandada, dicha impugnación habrá de ser necesariamente rechazada.

Efectivamente, habremos de partir de que el carácter improrrogable de las normas de procedimiento exige al tribunal de segunda instancia, antes de resolver, en su caso, sobre el fondo de la apelación, examinar si se han cumplido los requisitos materiales y procesales necesarios para su admisibilidad sin quedar vinculado por la decisión que sobre el particular tomó el juez "a quo" ( STC 90/85) debiendo recordar, con la sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional, con cita de la STC 71/02, de 8 de abril, que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación" en el orden civil de forma absoluta e indiscriminada.

En dicho sentido, la jurisprudencia constitucional declara que el acceso a los recursos, como una de las manifestaciones del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, es un derecho de configuración legal, de modo que su ejercicio se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos ( SSTC 207/98 de 26 de octubre; 236/01 de 18 de diciembre; 62/02, de 11 de marzo; y 120/02, de 20 de mayo, entre otras); que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen ( STC 241/2007, de 10 de diciembre), no siendo admisible la prolongación artificial de la vía judicial a través de la interposición de recursos manifiestamente improcedentes o legalmente inexistentes contra una resolución firme ( SSTC 132/99, de 15 de julio; 123/00, de 16 de mayo: y 217/02, de 25 de noviembre).

Como complemento de lo anterior, habrá de tenerse en cuenta también, como declara la STC de 27 de octubre de 2000, que "los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear, y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes en el proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado,( SSTC 87/1986, de 27 de junio, 117/1986 de 13 de octubre, 33/1990 de 26 de febrero , 331/1994 de 19 de diciembre, 145/1998 de 20 de junio, 35/1999 de 22 de marzo, 108/2000 de 5 de mayo y 193/2000 de 18 de julio) ".

A la luz de dicha doctrina pues, es claro que la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en relación con el art. 6 LAJG, exonera a la parte que obtiene el beneficio de justicia gratuita para litigar de la constitución de tasas y depósitos exigibles, en el supuesto de autos el establecido en la primera norma para interponer el recurso de apelación. No se discute ni pone en duda, que la demandada apelante tenía reconocido tal derecho y si bien fue requerida para constituir el depósito mediante diligencia de ordenación de 30 de enero de 2.024, lo fue por error al desconocer la existencia de tal beneficio, de modo que tras ponerlo en conocimiento la parte del Juzgado se admitió a trámite el recurso presentado.

Existiendo pues el derecho a litigar gratuitamente, las alegaciones que se efectúan, de la designación de un letrado de libre elección y la posible contravención de lo dispuesto en el art. 27 LAJG, al no poder litigar un profesional de libre elección con otro designado de oficio, salvo la renuncia por escrito a los honorarios o derechos ante el titular y ante el Colegio al que perteneciere, no pueden erigirse y equipararse a la pérdida de ese derecho de justicia gratuita como se interpreta por el impugnante y la consiguiente obligación de consignar el depósito de 50 € que establece la Disposición Adicional, porque por un lado, desconoce esta Sala si se cumplieron o no las preceptivas comunicaciones a las que se refiere el precepto, y por otro, porque es más que evidente que la sanción que conllevaría su incumplimiento no sería la más rigurosa, como se pretende, de pérdida del beneficio, pues como el propio escrito de impugnación cita, el art. 28 LAJG, incluso en los supuestos de en que se renuncie a abogado y procurador designados nombrando profesionales de su confianza, independientemente de su comunicación a la Comisión y Colegio, no implica la pérdida de las demás prestaciones reconocidas en la concesión del derecho, de modo que habremos de concluir que la interpretación que efectúa la parte de los posibles incumplimientos por la Sra. Letrada de la apelante a la de renuncia a sus honorarios y consiguiente comunicación, que -reiteramos- desconocemos si concurrieron, es totalmente ilógica y contraria a la legalidad y finalmente al derecho a una tutela judicial efectiva en su acepción de acceso al recurso, tratando de imponer un formalismo enervante y desproporcionado, que en la ponderación del defecto que alega en su caso y los efectos que por su gravedad debieran anejársele, no puede conllevar la inadmisión de la apelación interpuesta, independientemente de las obligaciones de la nueva Letrada designada.

Tercero.- Entrando pues en primer lugar en el análisis de la apelación interpuesta por la representación de la demandada y para su resolución, habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, la jurisprudencia uniforme por la que se establece que la custodia compartida es el régimen normal e incluso deseable siempre que pueda adoptarse.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4- 15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4- 4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

A la luz de la doctrina general expuesta, podemos adelantar ya que los argumentos que se esgrimen en el discurso impugnatorio de la apelante para justificar el error de valoración que denuncia, sin concretar dicho sea de paso, ningún medio probatorio que justifique tal motivo, carecen de la virtualidad necesaria para desvirtuar las sólidas conclusiones de la resolución recurrida en su fijación del régimen de custodia compartida, partiendo además de un planteamiento erróneo al tratar de apoyar su pretensión en esencia, en que no ha quedado acreditado que dicho régimen de custodia sea al más beneficioso, pues olvida como dijimos al inicio que el mismo es la regla general y el deseable para los hijos menores, siendo el monoparental la excepción, que como tal ha de ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva y desde luego acompañado de una cumplida acreditación de la imposibilidad de implantar el primero, porque realmente perjudique el supremo interés del menor, bien por la falta de idoneidad de uno de los progenitores, por la excesiva distancia entre los domicilios de ambos o cualquier otra circunstancia lo suficientemente grave para perjudicar un desarrollo adecuado del mismo.

En el supuesto de autos, la parte se limita a insistir en las argumentaciones ya expuestas en su escrito de contestación al margen de la prueba practicada y reflejada de forma minuciosa y detallada en la resolución recurrida, pues se sigue reiterando como hándicap para la custodia compartida acordada, indisponibilidad paterna por su horario laboral en jornada partida, la distancia entre los domicilios familiar y aquel al que se ha desplazado el padre en la localidad de DIRECCION001, la falta de apoyo externo para cuidar a los menores, la falta de implicación del apelado en el cuidado de los hijos, que dice asumía plenamente la apelante y finalmente el deseo expresado por la hija mayor Yolanda en su exploración.

No resulta admisible como se razona en la instancia, que el haber fijado padre su domicilio en DIRECCION001, teniendo hasta ahora el domicilio familiar en Jaén capital, se obstáculo para el establecimiento del régimen discutido, pues son apenas 16 kms. los que separan ambas poblaciones. Es cierto que el Tribunal Supremo, en los casos en los que entre el domicilio de los progenitores existe una gran distancia geográfica, ha considerado improcedente la custodia compartida, en interés del menor en edad escolar, así lo declaraba por ejemplo, en la STS núm. 58/20 del 28 de enero de 2020 ( ROJ: STS 176/2020), en un caso en el que los progenitores residían a una distancia de cuatrocientos kilómetros ( 400 km) el uno del otro, en la misma, cita a su vez de las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre, en las que igualmente declaró la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, pues dicha circunstancia "acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje".

Ahora bien, en el supuesto de autos, la distancia es sensiblemente menor y totalmente asequible para una comunicación fluida entre los progenitores y de estos con los menores, al tratarse de dos poblaciones limítrofes, sin que ni el cumplimiento inicial del amplio régimen de visitas desde el dictado del Auto acordando la adopción de medidas provisionales, ni en el de la propia custodia compartida desde el dictado de la sentencia, se haya puesto en conocimiento de ninguna incidencia por las partes, que hiciera aconsejable la cesación del régimen que se pide.

Obviamente, el que el padre tenga el domicilio en otra población, supone no solo los inconvenientes de la distancia, sino que como se alega, implica alejar a los menores de su entorno familiar o de sus relaciones sociales con amigos vecinos o de su colegio, pero para eso sería suficiente, aunque en menor medida, con que el padre hubiera decidido vivir en un barrio alejado del que fue domicilio familiar en la ciudad de Jaén y no por ello se puede justificar un perjuicio para los menores, que lógicamente por sus edades (según los certificados de nacimiento aportados como docs. nº 3 y 4 de la demanda, Yolanda nació el NUM000-11 y Victor Manuel el NUM001 de 2.014, esto de 13 y 10 años de edad) lógicamente entablarán nuevas amistades, preservando las propias cuando residan con la madre, y ello sin perjuicio de que pueden ser trasladados por el padre cuando fuese conveniente en un corto espacio de tiempo.

Es cierto que al estar la madre desempleada y el padre trabajando con un horario partido de 8 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:30 horas, aquella goza de una mayor disponibilidad, pero es que el padre consta solicitó y obtuvo en su trabajo una mayor flexibilidad de horario para ocuparse del cuidado de sus hijos, por más que se mantenga los contrario, así se acredita con la certificación de su empresa aportada en el acto de la vista, así como los whatsapp y manifestaciones de la hija y del propio hecho -reiteramos- de que hasta ahora haya podido venir ocupándose de los mismos sin concurran dificultades insalvables como pretende hacerse ver.

Es más, el que no cuente con apoyo familiar amplio para dicho cuidado, por la situación del hermano y vivir la madre en Sevilla, queda paliado notablemente con el ofrecimiento de esta última al haberse jubilado a finales de 2.023, ello sin perjuicio de que el apoyo externo no tiene porque ser familiar y además sería injusto como se plantea, que los menores, que por la edad con la que cuentan tienen ya cierta autonomía, tuvieran crecer más separados de un progenitor por el hecho de que este trabajara.

Dicho argumento, defiende desde luego una tesis algo trasnochada en la que habitualmente era el padre el único que trabajaba y la madre se había de quedar al cuidado de sus hijos, siendo lo común en la actualidad que sean ambos los que trabajen y necesariamente deba existir una corresponsabilidad parental, que desde luego tampoco impide se establezca en un alto porcentaje el régimen de custodia compartida, sin tener que llegar ni siquiera a tener que adoptar como se solicita, un régimen en el que los hijos queden con el padre sólo los fines de semana por el hecho de tener un trabajo, distribución que sí ha establecido en alguna ocasión el Tribunal Supremo, pero por concurrir en los progenitores unas especiales circunstancias que así lo aconsejaban, no obstante lo cual como explica la STS de 13 de noviembre de 2.018, este sistema no conlleva un reparto igualitario de tiempos aunque sí pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores. En el caso que se analiza, se acuerda que las menores permanecerán con la madre de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana termina de trabajar tarde y la madre trabaja los fines de semana.

Por lo demás, no se acredita en ningún momento que el padre carezca de habilidades para hacerse cargo de sus hijos, ni menos aun de una actitud decidida para ello, constituyendo dicho compromiso desde luego un beneficio claro para el desarrollo más adecuado de los menores, que además por la edad indicada de no establecerse la custodia compartidas podrían sufrir un perjuicio ya muy difícil de remediar.

Además, la falta de implicación no es más que una mera alegación que por sí sola no puede contradecir la conclusión del Juzgador de la acreditación de un reparto de roles en el matrimonio en atención a la jornada laboral del padre en todas las facetas y ámbitos de atención de los menores, como se acredita con los pantallazos aportados con la demanda en lo que al ámbito educativo se refiere y las conversaciones aportadas al acto del juicio -doc. nº 15-.

Tampoco la estabilidad que tienen los menores en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, es justificación alguna para no acordar el régimen de custodia compartida" ( SSTS de 28-1, 17-3 y 27-6-16), ni el hecho de "Que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre significa que ello desaconseje la custodia compartida , máxime cuando se acordó en la instancia un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, el cual expresamente acordamos ( STS de 16- 9-16).

En resumen, ni siquiera consta como hándicap para el desarrollo del régimen acordado en la instancia, la falta de comunicación o mala relación entre los progenitores, que en cualquier caso hasta ahora no interfieren en perjuicio de los hijos más allá de las relaciones personales más o menos virulentas de una ruptura, porque por sí mismas, no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen de guarda y custodia más conveniente ( STS de 22-7-11, 9-4-16 y 26-9-16), y más aun ni siquiera se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

De todo ello pues, no puede resultar más que la desestimación del motivo que impugna la fijación del régimen de custodia compartida solicitado, porque como beneficio para la menor, aun negada su acreditación, reiteramos, preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares; se seguirá protegiendo la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; su edad es adecuada para que al continuar con el necesario afecto paterno evitar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, permitiéndole seguir en una situación familiar lo más parecida posible, aunque necesariamente más compleja, a la que venía disfrutando antes de la ruptura.

Cuarto.- Finalmente y en lo que se refiere al uso del domicilio familiar, respecto del que subsidiariamente solicita que se amplíe hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta Sala rechaza dicho criterio por su carácter genérico e impreciso y problemas que podría acarrear al progenitor que no tuviese dicho uso y pudiera ser verse obstaculizado en su derecho de propiedad ante la prolongación en el tiempo de dicha liquidación.

Como exponíamos en reciente sentencia de 24 de mayo de 2.023, RA 757/2022, "En lo que se refiere al domicilio familiar, habiendo cambiado la situación al acordarse la custodia compartida y en consecuencia el precepto aplicable -pfo. 2 del art. 96-, pues es de sobra conocida la ya consolidada jurisprudencia plasmada entre otras, ya en la STS de 21-7-16, con cita de otra anterior de 24 de octubre de 2014, en un supuesto en que acordada custodia compartida en que se atribuye el domicilio a la madre por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, al no tener trabajo y haberse dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, declarando que :"Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

- En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

La imposición de una limitación del derecho de uso, se fundamenta en la necesidad de armonizar los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

En dicho supuesto la sentencia ante la falta de medios económicos de la madre, viene a extender el uso hasta los dos años contados desde el dictado de la misma, como tiempo suficiente para permitirle rehacer su situación económica - era licenciada en química-, siempre con la relatividad aclara el TS de que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27-6-16 en la que formulado recurso por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 y de 24 de octubre de 2014 antes citada, en la que se atribuyó el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija, mantiene que lo resuelto contradice dichas sentencias y que "La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.

En este supuesto, al contar con médicos económicos, el límite del uso lo establece en un año, contado desde esta sentencia.

Lo mismo concluye la STS de 6-5-16, que también concede un año, con el fin de facilitar a madre y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales." ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).

Así lo declaran también las SSTS 438/2021, de 22 de junio, y 558/2020, de 26 de octubre o la más reciente STS, a 03 de enero de 2022 ( ROJ: STS 32/2022) "...tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores".

Siguiendo tal criterio jurisprudencial, no se puede aceptar la petición que se formula, pero si es verdad que de los razonamientos de la instancia - fundamento de derecho séptimo- para justificar la mayor contribución del padre en el sostenimiento de los menores, el propio Juzgador admite que frente a la situación económica del Sr. Pedro Antonio, que cuenta con unos ingresos mensuales aproximados a los 2.500 €, la Sra. Valentina no desarrolla ninguna actividad laboral remunerada ni percibe prestación o subsidio por haberse dedicado exclusivamente al cuidado de los hijos, de modo que habrá de convenirse que el plazo a fijar necesariamente como límite de uso del domicilio familiar, deberá ampliarse hasta los dos años a partir de la presente resolución, tiempo que establecen las resoluciones del TS para su puestos de desigualdad de situaciones económicas como la presente y siempre a partir de la sentencia de casación, esto es, sumándole el tiempo por el que el progenitor al que se asigna el uso temporal, viene disfrutando del domicilio familiar desde la sentencia de primera instancia.

Así pues, sin pretensión de determinar aquí, por no ser objeto del proceso, si la vivienda familiar es privativa del actor o no, aportando al efecto como doc. nº 7, escritura de venta de vivienda piso otorgada el 27 de junio de 2.007 a nombre del actor y sin que conste más que una hipoteca cancelada por los vendedores, lo cierto es que el propio apelado admite que sobre la misma pesa un préstamo hipotecario, aportando justificantes de pago -doc. nº 8- por importe de 628,91 €, actualmente 732,04 € según documentos aportado en el acto del juicio, habrá de convenirse que en principio dicha vivienda será en parte privativa y en parte ganancial - art. 1357 Cc, en relación con el art. 1354 Cc- y en dicha situación, en consecuencia ni se entiende suficiente como se puede colegir el uso por sólo un año, ni menos aun que tras el transcurso del mismo la vivienda sea devuelta al titular, porque en principio ambos son titulares aun desconociendo la proporción en que lo fueran, de modo y manera, que lo procedente es, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, acordar que transcurrido dicho periodo sin haber procedido previamente a la liquidación de los bienes comunes, el uso pasará al padre, estableciéndose así un uso alternativo anual hasta dicha liquidación, debiendo el progenitor que se excediere en el uso conferido, abonar en concepto de indemnización la renta media establecida para una vivienda de la zona por el tiempo que continuase en el exceso impidiendo al otro progenitor su uso, y; debiendo hacerse cargo cada ex cónyuge de los gastos comunes y de suministro, así como de los desperfectos ordinarios que se produzcan en la vivienda en tanto estén en el uso de la misma, siendo a cargo de ambos las reparaciones extraordinarias y cuotas extraordinarias de comunidad y de los impuestos que recaigan sobre la propiedad.

Se estima pues en parte por todo lo expuesto, la apelación interpuesta.

Quinto.- En lo que al motivo de impugnación introducido por la representación del actor, declarábamos ya en sentencia de 17 de noviembre de 2.016, RA 916/2016 y reiteramos en la actualidad en la más reciente de de 25 de enero de 2.024 ( ROJ: SAP J 11/2024 ), en orden a la necesidad de formular reconvención para solicitar pensión compensatoria como medida sometida totalmente a la disponibilidad de las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 770.2º LEC, se pronunció la STS 533/12 de 10 de septiembre, del Pleno de la Sala Primera, unificando la doctrina de las Audiencias al respecto, declarando que cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( art. 97 CC), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida y la respuesta que da, con apoyo en la STC de 10-12-84, para un supuesto de total semejanza, es positiva, declarando que:

"En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge.

Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda...."

Y finalmente concluye pues, "Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión".

Pues bien, esta doctrina claramente flexibilizadora del rigor de la formalidad que la norma procesal impone, fue reiterada por sentencias posteriores, como la STS 386/2013, de 3 de junio, que alcanza la misma conclusión aunque por lo que aquí ahora interesa, dando quizás un paso más aun, al declarar que no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal, ni se aprecia indefensión, en un supuesto en que la representación de la esposa introdujo la pretensión del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, también en la contestación, siendo así que aunque en la demanda, aun sin hacer referencia expresa a dicha pensión compensatoria -"aun sin citarla"-, el actor, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de introducir los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa, y la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

Pues bien, en tal situación, concluye dicha sentencia "En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa. Estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, y ante la controversia que han mantenido los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada".

A la luz de dicha doctrina pues, lo cierto es que la representación del actor en ningún momento hace referencia expresa a una posible pensión compensatoria negándola, ni tampoco introduce datos o circunstancias económicas por que pudiera inferirse que tal cuestión se introdujo en el debate, limitándose a efectuar una referencia escueta a la falta de actividad laboral momentánea de la demandada y las cargas que el mismo soporta sólo a efectos de justificar la necesaria igualdad en la aportación de lo necesario para atender los alimentos de los menores, o para que se le atribuyera el uso del domicilio familiar..

Frente a ello la demandada ni tan siquiera recogía la petición de pensión compensatoria de forma específica en el suplico de su contestación, limitándose a remitirse al Hecho Cuarto de la demanda, en el que entre otras medidas sí la solicitaba por un importe de 500 €

Sexto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia en lo que a la apelación se refiere y de la impugnación formulada de contrario, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.