Sentencia Civil 984/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 162/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que frente a la acción de resarcimiento de daños ejercitada en cuantía de 63.333,72€, más los INTERESES CORRESPONDIENTES desde la interposición de la presente demanda, que la parte actora reclamaba como sobrecoste estimado por la adquisición de los siguientes vehículos:

Vehículo Volvo, modelo FH42 B3 440 SN, con matrícula ....-LZS y por importe de 96.442,40 euros.

Vehículo Volvo, modelo FH42 B3 440 SN, con matrícula ....-GGX y por importe de 96.442,40 euros.

Vehículo Volvo, modelo FH42 B3 440 SN, con matrícula ....-XQX y por importe de 96.442,40 euros.

Todo ello en base a la Decisión de la Comisión Europea de 18-7-16, publicada el 6-4-17, por la que impone a determinados fabricantes de camiones por el acuerdo colusorio habido entre ellos, una serie de multas y que tras desestimar las excepciones procesales planteadas en torno a la falta de legitimación activa y pasiva, estimaba parcialmente la demanda al apreciar la existencia de un daño y aplicar un porcentaje del 8% sobre el precio de adquisición respecto a los camiones afectados, con base a la estimación judicial del daño, se alza la representación procesal de la parte demandada, impugnándose fundamentalmente el Fundamento de derecho SEGUNDO que desestima la falta de legitimación pasiva, pues indica que dicha desestimación vulnera el criterio adoptado por parte de esta Audiencia Provincial en supuestos sustancialmente idénticos. Alega la parte recurrente que la Sentencia infringe el Art. 217.1 LEC en relación con el 217.2 LEC al condenar a una entidad no destinataria de la Decisión sin que la parte actora desplegara esfuerzo argumentativo y probatorio alguno en relación con una supuesta participación de VGE en la comercialización de los camiones litigiosos y que la parte actora no desplegó en su escrito de demanda esfuerzo argumentativo y probatorio alguno encaminado a esclarecer y acreditar los hechos cardinales de su reclamación.

Se alega como segundo motivo de impugnación, con carácter subsidiario, que la valoración de los informes periciales de las partes supondría asimismo la desestimación íntegra de la demanda.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya el éxito de la apelación, todo ello conforme el criterio mantenido por este Tribunal sobre la cuestión relativa a la excepción de falta de legitimación pasiva, que erróneamente ha sido rechazado en la instancia, por los motivos que expresábamos en las sentencias de 30 de noviembre de 2.020, de 23 de junio de 2021, de 27 de octubre de 2021, en la de 22 de noviembre de 2021 así como la sentencia de 1 de junio de2022 respecto de la misma filial demandada.

Se alegó por la actora que se formula demanda de reclamación de cantidad en ejercicio de acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados por la fijación de precios que llevaron a cabo, mediante acuerdos colusorios, y un aumento de los precios brutos, repercutiendo en el precio de los camiones unas cantidades que eran de su responsabilidad. Dirige la demanda frente a la mercantil VOLVO GROUP ESPAÑA SA con domicilio social en C/ Basauri, 7-9 Madrid, 28023, alegando en síntesis:

1. La actora adquirió los siguientes vehículos:

UNO.- Vehículo VOLVO modelo FH42 B3 440 SN, con matrícula ....-LZS, por 96.442,40€.

DOS.- Vehículo VOLVO modelo FH42 B3 440 SN, con matrícula ....-GGX, por un precio de 96.442,40€.

TRES.- Vehículo VOLVO modelo FH42 B3 440 SN, con matrícula ....-XQX, por un precio de 96.442,40€.

2. El 6 de abril de 2017 se publica una Decisión de la Comisión Europea, en la cual se impone a los fabricantes de camiones una serie de multas, debido a que han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, desde el año 1997 hasta el año 2011.

3. Los Destinatarios de dicha Decisión son los fabricantes: "MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "MAN"); Daimler AG (en lo sucesivo, "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "DAF")".

4. Es evidente que estamos ante un supuesto de clara responsabilidad por daños atribuible a la industria demandada, lo cual está ya probado por la comisión, que, como consecuencia de los probados acuerdos colusorios, aumentó indebidamente el precio de los vehículos a través de la aplicación a los mismos de un sobrecoste.

5. Los daños y perjuicios soportados por el actor en la adquisición de los vehículos se cuantifican en 63.333,72€, según resulta del informe pericial acompañado junto a la demanda, en concreto los datos y perjuicios derivados del primer vehículo ascienden a 21.111,24€ por cada uno de los camiones.

Se ejercita, pues, una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia basada en la Decisión de la Comisión publicada el 6 de abril de 2017. En consecuencia, tal y como opone la apelante, se trata de una acción consecutiva o follow-on (se basa en una resolución de la autoridad administrativa que declara la infracción en materia de competencia desleal) que no debe confundirse con la acción no consecutiva o stand-alone (no se basa en la citada resolución). Ambas acciones son subtipos de la acción genérica de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia.

Atendiendo a los términos en los que está redactada la demanda parece que la misma ejercita su acción contra VOLVO GROUP ESPAÑA SA por considerarla destinataria de la Decisión de la Comisión Europea que cita en su demanda.

En ningún momento se alegó en la demanda otro motivo distinto por el cual se demandara a VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. pese a que es evidente que no es destinataria como tal de la citada Decisión. No se alegó nada en la demanda pese a ser esencialmente relevante alegar, explicar y justificar por qué se dirige la acción contra la filial y más en el caso de autos pues no está incluida en el ámbito subjetivo de la Decisión en la que se fundamenta su pretensión.

No obstante lo anterior, a fin de dar respuesta motivada y específica por esta Audiencia a la cuestión de la legitimación pasiva en supuestos como el de autos en los que en el ejercicio de una acción consecutiva o follow-on se demanda a una filial, se va a partir de la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, considerando que los elementos precisos para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia son:

a) la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia;

b) la generación de un daño y perjuicio al actor; y

c) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor.

Pues bien, como razona la Sentencia que venimos comentando " ... Si se tratase la ejercitada de una acción autónoma o no consecutiva (stand-alone), el actor debe probar la concurrencia de todos estos presupuestos; sin embargo, en la acción follow-on, la prueba del primer elemento (a) viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) Nº 1/03 y ahora además artículo 9 de la Directiva y art. 75 LDC , que extiende esa fuerza vinculante a las decisiones de las autoridades nacionales de competencia), y que ya había sido establecida con carácter general por el TJUE (entre otras, en la sentencias Delimitis, de 28 de febrero de 1991).

Pues bien, en el caso de autos, la Decisión en que se basa la demanda no contempla a la demandada como destinataria de la misma. No se alega nada en la demanda, como se ha dicho, sobre la responsabilidad concreta de la demandada, siendo que ni siquiera se habla de matriz o filial. La demandada negó su legitimación pasiva por no haber sido parte del procedimiento seguido ante la Comisión Europea, ni existe referencia alguna a esta entidad en la decisión dictada ni fue sancionada por conducta alguna. Parece que la demandante pretendía dar por hecho que la responsabilidad de la matriz se extiende a la filial española si bien, repetimos, ni se alegó, ni se explicó nada en la demanda. Por ello, ante la omisión de cualquier referencia a la filial en el escrito de demanda, no puede admitirse a la parte actora subsanar dicho defecto procesal en el acto de la audiencia previa, pues ello causaría indefensión a la contraparte. Menos aun puede subsanar dicho defecto procesal en el trámite de la apelación.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos partir de la reciente sentencia dictada por el TJUE de 6 de octubre de 2021 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre si la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. En concreto, se debe hacer referencia a los puntos 31 a 67 que pasamos a sistematizar en los siguientes aspectos que se consideran más relevantes, subrayando y/o resaltando en negrita los fundamentos más relevantes para resolver el caso de autos :

- El Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de "empresa" comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

- Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE , apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE , apartado 1 , de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción.

- Así pues, de la jurisprudencia se desprende que el comportamiento de una sociedad filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica distinta, esa sociedad filial no determine de manera autónoma, en el momento de la comisión de la infracción, su comportamiento en el mercado, sino que aplique, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas, de modo que, en una situación como la descrita, estas forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una sola y misma empresa autora del comportamiento infractor (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 58 y 59, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C- 516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 52 y 53 y jurisprudencia citada). Cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE , la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última.

- Por consiguiente, el concepto de "empresa" y, a través de este, el de "unidad económica", conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción (véanse, en este sentido, en lo que concierne a la solidaridad en materia de multas, las sentencias de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P , EU:C:2017:52 , apartado 150, y de 25 noviembre de 2020, Comisión/GEA Group, C-823/18 P, EU:C:2020:955 , apartado 61 y jurisprudencia citada).

- No obstante, procede señalar igualmente que la organización de los grupos de sociedades que pueden constituir una unidad económica puede variar mucho de un grupo a otro. Existen, en particular, grupos de sociedades del tipo "conglomerado" que actúan en varios ámbitos económicos sin relación alguna entre sí.

- En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor . En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de "empresa" empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271 , apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013 , The Dow Chemical Company/Comisión, C-179/12 P, EU:C:2013:605 , apartado 57).

- Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.

- De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C-231/11 P a C-233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145).

- En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la relación de solidaridad que une a los miembros de una unidad económica justifica, en particular, que se considere que concurre la circunstancia agravante de reincidencia respecto de la sociedad matriz, aunque esta no haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión. En tal situación, resulta determinante el hecho de que se haya declarado anteriormente una primera infracción resultante del comportamiento de una sociedad filial con la que esta sociedad matriz implicada en la segunda infracción formaba una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE en el momento en que se cometió la primera infracción ( sentencia de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C-93/13 P y C-123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 91).

- En consecuencia, nada se opone, en principio, a que la víctima de una práctica contraria a la competencia ejercite una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra una de las entidades jurídicas que constituyan la unidad económica, y, por tanto, la empresa, que, al cometer una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, ha causado el daño sufrido por esa víctima.

- Así pues, en circunstancias en las que se haya acreditado la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, respecto de una sociedad matriz, la víctima de dicha infracción puede intentar que se declare la responsabilidad civil de una sociedad filial de esa sociedad matriz en lugar de la de esta, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia. Sin embargo, solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio -en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna-, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica.

- De cuanto antecede resulta que una acción de resarcimiento por daños y perjuicios de tales características ejercitada contra una sociedad filial supone que el demandante pruebe, para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de "empresa" al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia.

- Procede añadir que la parte demandada en una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que puede dar lugar a la condena de dicha parte a indemnizar a la víctima de una práctica contraria a la competencia, debe poder beneficiarse del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Además, es indispensable que la sociedad filial afectada pueda defender sus derechos con arreglo al principio del respeto del derecho de defensa , que es un principio fundamental del Derecho de la Unión (véanse, por analogía, las sentencias de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C-93/13 P y C-123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 94, y de 29 de abril de 2021, Banco de Portugal y otros, C-504/19 , EU:C:2021:335 , apartado 57). En consecuencia, esa sociedad filial debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz.

- A este respecto, dicha sociedad filial debe poder refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE ( public enforcement ).

- No obstante, en lo que concierne a aquellas situaciones en las que la acción de resarcimiento por daños y perjuicios tiene como fundamento la declaración de la Comisión de que se ha cometido una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, recogida en una decisión dirigida a la sociedad matriz de la sociedad filial demandada, esta última no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión. En efecto, el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 dispone en particular que, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud del artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

- A este respecto, procede recordar que, ciertamente, el artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 dispone que, antes de adoptar una decisión por la que se declare la existencia de una infracción de las normas de competencia y se imponga una multa, la Comisión deberá ofrecer a quienes estén sometidos al procedimiento la oportunidad de manifestar su opinión con respecto a los cargos que les sean imputados por dicha institución y únicamente basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes interesadas hayan podido presentar sus observaciones. En este contexto, el pliego de cargos tiene por finalidad permitir el ejercicio del derecho de defensa a cada una de las personas jurídicas afectadas por el procedimiento administrativo en materia de competencia. Por el contrario, cuando la Comisión no tenga la intención de declarar que una sociedad ha incurrido en una infracción, no está obligada en virtud del derecho de defensa a remitir a dicha sociedad el pliego de cargos. En efecto, la remisión a una determinada sociedad del pliego de cargos tiene por objeto garantizar el respeto del derecho de defensa de esa sociedad y no de un tercero, aun cuando este estuviera afectado por el mismo procedimiento administrativo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, LG Electronics y Koninklijke Philips Electronics/Comisión, C-588/15 P y C-622/15 P, EU:C:2017:679 , apartados 44 a 46).

1- No obstante, estos principios son propios de los procedimientos por infracción sustanciados por la Comisión, que, efectivamente, presentan la particularidad de poder dar lugar a la imposición de una multa a las entidades jurídicas contra quienes se dirigen específicamente tales procedimientos.

- En cambio, el principio de responsabilidad personal no se opone, en las circunstancias descritas en el apartado 56 de la presente sentencia, a que la declaración de la existencia de tal infracción tenga carácter firme a efectos de una sociedad filial dado que, como se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, quien ha de responder por la infracción es la unidad económica constitutiva de la empresa que ha cometido tal infracción .

- En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 49 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, a efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de una sociedad matriz y en relación con la consideración de una infracción cometida por la sociedad filial de dicha sociedad, que no es preciso que esta última haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión, siempre que la sociedad filial cuyo comportamiento ha dado lugar a la infracción formase con la sociedad matriz en cuestión, ya en el momento de la primera infracción, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE . Así, siempre que una decisión por la que se declare la existencia de una infracción cometida por una empresa haya sido dirigida a una de las sociedades que constituían esa empresa en el momento de la comisión de la referida infracción, de modo que dicha sociedad y, a través de ella, dicha empresa hayan tenido la oportunidad de rebatir la realidad de esa infracción, no podrá vulnerarse el derecho de defensa de las demás sociedades constitutivas de la misma empresa por el hecho de tener en cuenta la existencia de esa infracción en el marco una acción indemnizatoria posterior ejercitada por una persona que haya sufrido un daño como consecuencia del comportamiento infractor de que se trate, ya que tal acción no puede, en particular, dar lugar a la imposición de una sanción -como una multa- a esas otras sociedades.

- El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado.

En el caso de autos la parte actora, tal y como opuso la demandada en su contestación, no alegó ni tan siquiera cual es el título de imputación que permite atribuir a la demandada la responsabilidad por los supuestos daños que reclama. Nada dijo sobre los supuestos de hecho que exige el TJUE para determinar la responsabilidad de la demandada lo cual, por otro lado, supone una indefensión para la demandada pues difícilmente, ante el silencio de la demanda, se podría defender en los términos que precisa la citada sentencia del TJUE.

En la demanda no se alegó ni se acreditó que que existiera una unidad económica entre la sociedad matriz sancionada por la Decisión y la demandada en el sentido de los apartados 41 y 46 de la sentencia citada, ni los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado 51, esto es, el vínculo concreto existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz.

La sentencia del TJUE considera que la víctima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de "empresa" al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia. Esta Sala considera que presupuesto previo a dicha probanza es la alegación de los hechos que justificarían la responsabilidad de la demandada y lo cierto es que en la demanda nada se alegó al respecto. Atendiendo a los términos en los que está redactada la demanda parece que la misma ejercita su acción contra VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. por considerarla destinataria de la Decisión de la Comisión Europea que cita en su demanda. En ningún momento se alegó en la demanda otro motivo distinto por el cual se demandara a VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. pese a que es evidente que no es destinataria como tal de la citada Decisión. No se alegó nada en la demanda pese a ser esencialmente relevante alegar, explicar y justificar por qué se dirige la acción contra la demandada y más en el caso de autos pues no está incluida en el ámbito subjetivo de la Decisión en la que se fundamenta su pretensión.

La falta de alegación en la demanda de los hechos que determinan la legitimación pasiva de la demandada y, consecuentemente, la falta de prueba de los supuestos de hecho que requiere el TJUE en los términos ya señalados, determina que se estime el recurso de apelación y en consecuencia se revoque la resolución recurrida.

CUARTO.- Estimado el motivo principal de apelación, no procede entrar a examinar el resto de los motivos de apelación planteados de forma subsidiaria.

Por lo que se refiere a las costas de primera instancia, conforme hemos razonado por parte de esta Audiencia Provincial, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes al entender que el caso presenta serias dudas de derecho, siguiendo así el criterio de la Audiencia Provincial de Murcia que razona al respecto que " ... jurídicamente la controversia no puede tildarse de pacífica. Este tipo de acción presenta muchas aristas (no solo en cuanto a la legitimación, como hemos expuesto, sino en materia de determinación y cálculo de daños) y la ausencia de jurisprudencia, e inclusive de pronunciamiento judiciales de las Audiencias Provinciales, en el momento de su interposición, y aun hoy, permite concluir que nos encontramos ante un caso con serias dudas, que justifica la ausencia de condena en costas". En este sentido nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, en las sentencias señaladas de esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398 LEC).

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.