Sentencia Civil 698/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2120/2022 de 28 de mayo del 2024

Primero.- Contra la sentencia de instancia por el que se declara como usurario el interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, declarando en consecuencia la nulidad de dicho contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 2.008, al concluir la Juzgadora, con transcripción previa de la STS de 4 de marzo de 2.020, que un interés del 24,60% aplicable en el año 2.016 cuando los tipos de referencia publicados por el Banco de España estaban para las referidas tarjetas se situaban en un 21%, se ha de considerar como un tipo notablemente superior al interés normal del dinero, se alza la representación procesal del BBVA S.A. impugnando como primer motivo de apelación la fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento, para a continuación negar el carácter usurario del interés referido, citando al efecto el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Civiles de la AP de Cádiz de 9 de abril de 2.021 y argumentando que la sentencia no justifica por qué considera que el interés es desproporcionado o notablemente superior al normal del dinero, tomando como tipo de referencia -extremo que no responde a la realidad- el tipo medio publicado en las Tablas del BdE para los préstamos al consumo.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la primera cuestión planteada, conviene traer a colación, como ya lo hacíamos en reciente sentencia de 24 de enero de 2.024, RA 1.200/2022, lo declarado sobre este particular, por ser paradigmática la sentencia del TS nº 1213/2023, de 25 de julio, que por lo que aquí ahora interesa, razona:

1.- Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC); la competencia objetiva ( art. 47 LEC); la postulación obligatoria o facultativa arts. 23.2.1.º y 31.2.1.º LEC); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ); fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC, aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC, al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3, ambos de la LEC).

2.- La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

3.- Con carácter previo, hay que dejar sentado que las exigencias derivadas del principio de buena fe procesal ( art. 11.1 LOPJ) impiden que los litigantes pretendan que se fije una cuantía del procedimiento favorable a sus intereses cuando ello contradiga, en contra de las exigencias de la buena fe, su anterior conducta procesal.

Por tal razón, el demandante que ha fijado una cuantía en su demanda no puede posteriormente pretender modificarla para que se fije una cuantía del procedimiento que le resulte más ventajosa en relación con la condena en costas o para acceder al recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, o al recurso de apelación en el caso del juicio verbal por razón de la cuantía. Asimismo, si la cuantía ha sido fijada de común acuerdo por ambas partes, porque el demandado ha mostrado su expresa conformidad con la cuantía fijada en la demanda o porque ambas partes han acercado sus posiciones al respecto y han fijado una cuantía de común acuerdo, ninguna de las partes puede posteriormente pretender que se modifique la cuantía así fijada para favorecer su posición en la tasación de costas o en el acceso al recurso.

Ello, sin perjuicio de que, en lo que se refiere al acceso a la casación por la vía del art. 477.2.2º LEC, en la sentencia 30/2011, de 16 de febrero, declaramos:

"[...] esta Sala no se ve vinculada en modo alguno por el valor que las partes han atribuido al interés litigioso, sino que ha de atender a la verdadera cuantía del litigio, que, en cuanto integrante de uno de los presupuestos para acceder a la casación, se erige en cuestión de orden público, indisponible para las partes y aun para el Tribunal de instancia ( SSTC 90/86 y 93/93), correspondiendo a esta Sala la última palabra acerca de su observancia, así como de la observancia de los demás presupuestos y requisitos del recurso de casación ( SSTC 10/86, 26/88, 230/93, 315/94 y 37/95, de 7 de febrero, esta última de Pleno), cuya naturaleza y específica finalidad justifica un especial rigor en el cumplimiento de los impuestos por el legislador ( SSTC 109/87 y 63/2000); habiendo declarado, por ende, el Tribunal Constitucional la plena legitimidad del Tribunal Supremo para atender al verdadero objeto litigioso y a la cuantía que al mismo corresponde para decidir sobre la admisión o inadmisión de los recursos de casación ( STC 119/98)".

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir.

5.- El art. 254 LEC, que el recurrente cita como infringido, es un precepto legal que regula la actuación del LAJ en la admisión a trámite de la demanda.

Como se desprende del propio título del precepto ("[c]ontrol de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía") y de la regulación que contiene, este artículo regula el control por el LAJ de la cuantía de la demanda a los solos efectos de determinar la "clase de juicio", esto es, el cauce procesal por el que se ha de tramitar la demanda. Por tal razón, tratándose de demandas en las que el cauce procesal venga determinado por la cuantía, solo cuando la incorrecta determinación de la cuantía realizada en la demanda implica que el cauce procesal elegido por el demandante es incorrecto, el LAJ deberá hacer uso de los poderes de oficio que le otorga el precepto legal para dar al asunto la tramitación que le corresponda por la cuantía correctamente fijada, bien porque, en contra de lo señalado por el demandante, la cuantía es inestimable o no determinable ( art. 254.2 LEC ), bien porque el LAJ corrija de oficio los errores aritméticos del actor en la determinación de la cuantía o en la selección de la regla legal de cálculo de la cuantía ( art. 254.3 LEC ).

Frente a esa actuación del LAJ en el decreto de la admisión de la demanda (tanto cuando dé a la demanda la tramitación correspondiente a la cuantía fijada en la demanda como cuando le dé la tramitación correspondiente a la cuantía fijada por él en aplicación de sus poderes de oficio previstos en los apartados 2 y 3 del art. 254 LEC), el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda "cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación" ( art. 255.1 LEC). Si la demanda se ha tramitado por el cauce del juicio ordinario, "se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio" ( art. 255.2 LEC).

Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC ).

6.- Pero si la incorrecta fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento que debe seguirse ni a la procedencia del recurso de casación, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

Sobre este particular, en el auto de 28 de octubre de 2015, recurso 1699/2010, que resolvió un recurso de revisión contra un decreto del LAJ que desestimó una impugnación de la tasación de costas, declaramos:

"La falta de impugnación en el juicio ordinario de la cuantía expresada en el auto de admisión de la demanda por parte del demandando no es interpretable como una presunción de conformidad, dada la limitación que tiene la impugnación de la cuantía en dicha clase de juicio, solo autorizada por el art. 255 LEC cuando conduzca a un cambio de procedimiento o determine el acceso a la casación, circunstancias no concurrentes en el presente procedimiento, ordinario por razón de la materia".

Y en la sentencia de esta sala 30/2011, de 16 de febrero, declaramos que "el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga a que la cuantía del proceso quede fijada en primera instancia en tanto no se vea afectada la adecuación del procedimiento".

Como conclusión, la tesis que el recurrente sostiene en este motivo del recurso (que la cuantía del procedimiento ha de ser, sin posibilidad de modificación, la que el propio demandante fijó en su demanda y que no fue rectificada por el LAJ en el decreto de admisión a trámite de dicha demanda ni impugnada por la demandada en su contestación a la demanda) no es correcta, pues la discrepancia existente entre las partes sobre la cuantía de la demanda no afectaba a la clase de procedimiento ni al acceso a los recursos.

7.- Ello no obsta a que el demandado pueda manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento (en este caso, la demandada manifestó esa disconformidad al recurrir el decreto del LAJ de admisión de la demanda y al volver a plantear la cuestión en la audiencia previa) y que el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, pueda resolver sobre esta cuestión en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC , y que, en tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso.

8.- En cualquier caso, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se ha causado al recurrente que, no debe olvidarse, obtuvo ya en la primera instancia una sentencia que estimó su pretensión (la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario y la restitución derivada de dicha nulidad), sentencia que no fue recurrida por la entidad financiera condenada. De modo que la continuación del proceso por el recurso de apelación y por los recursos extraordinarios que son objeto de esta sentencia, todos ellos interpuestos por el demandante que vio estimada su demanda, no está justificada, pues tales recursos tienen por objeto una cuestión (la fijación de la cuantía del litigio) que no integra propiamente el objeto de la tutela judicial solicitada sino que, como se ha dicho, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales a que se ha hecho referencia".

Pues bien, dicha doctrina ampara claramente la postura que aquí adoptamos y que debe llevarnos a concluir como en la misma, la improcedencia del motivo que se pretende sea resuelto en esta alzada, pues no debe ser la cuantía del procedimiento, como cuestión instrumental o premisa para el examen de otros presupuestos procesales, que aquí no se discuten, objeto de pronunciamiento alguno, al no integrar como hemos leído, el objeto de la tutela judicial efectiva, luego ni siquiera nos pronunciaremos sobre la misma, pues tal cuestión es irrelevante a los efectos de establecer el tipo de procedimiento que debe seguirse, al ser la acción ejercitada la de nulidad de condiciones generales de la contratación prevista en el artículo 249.5º de la LEC, que establece con precisión que será el Juicio Ordinario el idóneo para tal fin.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Cuenca, sección 1 del 24 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP CU 392/2023), que desestima tal motivo sin perjuicio de que dicha cuestión sea abordada, en su caso, en el momento de la tasación de costas.

Tercero.- Antes de resolver sobre la impugnación del carácter usurario de los intereses remuneratorios establecidos, así como en caso de estimarla, asumiendo la instancia, la falta de transparencia de dicha cláusula de intereses que también se denunciaba, habremos poner de manifiesto, como se resalta en la instancia, que el actor no sólo no aporta el contrato de tarjeta que sirve de soporte a su pretensión, manifestando que se desconoce si se trata de tarjeta de crédito revolving o generalista, aunque más bien por las condiciones que se expresan en el escrito de contestación, parece responder a este tipo de producto, sino que como alegaba en el Hecho Quinto de su demanda, ni siquiera tiene conocimiento de la fecha de contratación, llegando a establecer una argumentación distinta para el supuesto de que la fecha de suscripción fuese anterior o posterior al año 2010.

Lo único que se aporta por el mismo es como doc. nº 2 del escrito inicial, es un extracto de la liquidación correspondiente al mes de septiembre de 2.017, de la que se extrae que el interés TAE aplicado a dicha fecha era del 24,60% de la denominada TARJETA MC PRÁCTICA ORO CREDICONSUMO, constando también aportada por la apelante un documento Excel de reliquidación del crédito en el que igualmente se hace referencia de una TAE aplicable del 24,60% en los años 2.016 y 2.017, de la tarjera nº NUM000 MASTERCARD PRACTICA EMV.

Se adjunta como doc. nº 1 de la demanda igualmente reclamación previa de fecha 16 de marzo de 2.021 al Servicio de Atención al Cliente de BBVA S.A. por el que además de requerir le remitieran el contrato, modificaciones firmadas del mismo y extracto de movimientos, se solicita se declare el carácter usurario del interés establecido.

Pues bien, con tal bagaje probatorio, habremos de coincidir totalmente con la demandada apelante en cuanto a que el único interés conocido como aplicado del 24,60% no se puede calificar como usurario y para justificar tal conclusión debemos remitirnos, entre otras muchas, a lo declarado en las recientes sentencias de este Tribunal de 31 de marzo de 2.023, RA 1004/21, o la posterior de 2 de abril de 2.023, RA 925/21, toda vez que tras el dictado de la sentencia y tramitación de dicho recurso se ha venido a producir la unificación del criterio jurisprudencial sobre el límite al alza por el que el interés remuneratorio habrá de calificarse usurario.

En dichas resoluciones y por lo que aquí ahora interesa, recordábamos, que conforme establece la STS de 25 de noviembre de 2015, al analizar el artículo 1 de la LRU, el "porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE). El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia". Y añade la citada sentencia "Para establecer lo que se considera "interés normal", puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)".

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca no 543/2019, de 31 de octubre: "Esta Sala coincide en que el parámetro de referencia a tener en cuenta para determinar si el tipo de interés remuneratorio establecido en un contrato de tarjeta de crédito ' revolving' resulta notablemente superior al normal del dinero debería ser el tipo de interés medio aplicado el mercado del crédito a operaciones de esas características". El acudir a ese módulo comparativo será factible siempre y cuando exista información disponible fiable sobre el tipo medio en cuestión aplicado en el momento en que fue concertado el contrato de tarjeta de crédito. Esto es, y según jurisprudencia del TS, citada por la propia sentencia de instancia, la referencia de "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente ( STS 4/10/2022).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dado un paso más en el intento de fijar y consolidar una postura Jurisprudencial en la materia que dote de seguridad y rigor a los diversos pronunciamientos judiciales que la examinen.

En la recientísima STS de Pleno de 15 de febrero de 2.023 ( ROJ: STS 442/2023) podemos leer: "lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving. A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura.

De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. ...Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.... Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio."

Esta problemática ya había sido analizada y resuelta por las SSTS n.º 367/2022 de 4.5.2022 y 2.643/2022 de 4.10.2022 que resolvieron el primero de estos problemas insistiendo en que debía compararse con los tipos medios aplicados en las operaciones de tarjetas de crédito revolving, y no con los tipos medios de las operaciones de crédito al consumo genéricas. En ambas, el TS rechazó el carácter usurario de unas tarjetas con TAEs del 24,5% y 20,9% respectivamente, afirmando que los tipos aplicados a operaciones semejantes en la década 1999/2009, osciló entre el 23 y 26%. Pese a que no enunciara ningún criterio de usura, parecía que aplicaba en aquellas el criterio del tercio que aplicó en la sentencia Wizink y que, así, fue replicado por algunas AAPP como la de Cádiz, citada expresamente por la recurrente. Pese a lo anterior, algunos sectores, juzgados y audiencias provinciales seguían negando el cambio de criterio del TS e insistían en comparar las TAEs de las tarjetas de crédito con los TEDR de las operaciones de consumo según las estadísticas del BdE.

Frente a ello, la STS n.º 258/2023 de 15 de febrero (de Pleno) viene a poner orden y a establecer criterios claros sobre la apreciación de usura en contratos de tarjeta de crédito revolving: (i) se debe comparar con los tipos medios de las operaciones con tarjeta de crédito revolving (y no con las operaciones de crédito al consumo genéricas); y (ii) se consideran usurarias aquellas que superen en 6 puntos porcentuales a dicho interés medio. En el caso de autos, se trataba de una tarjeta de crédito contratada en mayo de 2004 a Barclays Bank con una TAE del 23,9%. (...)

Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo". Dado que para ese momento temporal de contratación no existen datos en las estadísticas del BdE relativos a los tipos de las tarjetas, el TS toma como término de comparación el tipo medio de 2010 por ser el primero disponible (lo que no consideramos adecuado, especialmente cuando exista prueba de los tipos reales de las operaciones con tarjeta al tiempo de la contratación). Tras ello, aclaró que los datos que publica el BdE son TEDRs, no TAEs, por lo tanto, en la comparación debía tenerse presente un factor de corrección, ya que, el TEDR por definición, siempre será inferior a las TAEs.

Finalmente, aborda una última cuestión, a saber, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superar el tipo TAE contractual al tipo medio de referencia para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. A este respecto, acaba enunciado que "consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Con todo, matiza que este criterio solo resulta de aplicación a tarjetas de crédito revolving "el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving". En conclusión, el TS establece que una tarjeta de crédito revolving será usuraria si su TAE supera en 6 puntos porcentuales al tipo medio de las operaciones con tarjeta de crédito revolving.

Pues bien, aunque en el supuesto de autos no consta que se trate de una tarjeta revolving, sino más bien de una simple tarjeta de crédito, habremos de entender de aplicación también de dicha doctrina al supuesto de autos pues el tipo medio que se publica en los boletines estadísticos del BdE lo es para ambos tipos de producto, y siendo así que el tipo medio publicado para 2.016 fue un TEDR del 20,84% y en 2.017 del 20,80%, que lógicamente habría que complementar con 20 o 30 centésimas más que se corresponderían con las comisiones tenidas en cuenta por la TAE, la TAE única que consta del 24,60% no se puede considerar como usuraria, pues no se superan los 6 puntos que el TS viene a establecer para pacificar las discrepancias existentes entre la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales como la que ahora se pronuncia.

En el mismo sentido se siguen pronunciando por citar las más recientes, la STS, Civil sección 1 del 27 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4535/2023); STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5443/2023); STS, Civil sección 1 del 10 de enero de 2024 ( ROJ: STS 66/2024).

Cuarto.- Como adelantábamos, habremos de resolver igualmente sobre la falta de transparencia de la cláusula de intereses, comisiones y gastos, asumiendo así la instancia, al no haber entrado en el análisis de dicha pretensión por estimar la concurrencia de usura, pero es así que a la vista de los medios probatorios aportados a la litis, difícilmente puede procederse a valorar la misma, si ni se aporta contrato, ni siquiera del condicionado general de este tipo de tarjetas, ni ningún tipo de documento del que pudiera deducirse ni siquiera si se trata de un contrato de adhesión por más que así se alegue y aun estando prácticamente seguros de que por la práctica bancaria así sería, menos aun de que se estableciese una capitalización negativa o de que las cláusulas de comisiones o intereses estén o no contenidas en la hoja principal del contrato de crédito resaltadas debidamente, como se argumenta en el escrito de apelación, junto con otras circunstancias que revelarían la falta de transparencia y que no son sino reiteración de las alegadas en el escrito de demanda, entendemos sólo enumeradas en abstracto y en un plano claramente teórico, pero no las concretas atribuibles al contrato concreto en base al cual se reclama, pues no pueden serlo si no sólo no se aporta dicho contrato, sino que se manifiesta desconocerlo, es más ni tan siquiera se aportan las condiciones generales o el reglamento de este tipo de tarjeta, de modo que incluso la alegación de que existía una falta de información que impide al consumidor conocer el alcance jurídico y económico del crédito contratado, no se puede estimar más que como una mera alegación carente de justificación probatoria alguna, como carece de acreditación la afirmación de que el contrato adolece de falta de transparencia.

A la anterior conclusión desestimatoria de tal causa de nulidad no empece como se alega y se recoge en la instancia, que la Entidad demandada tuviera mayor facilidad probatoria, conclusión que no compartimos, pues cuando menos el actor debiera conservar la solicitud que manifiesta firmó y además, el resto de los justificantes de liquidación mensual como el que aporta y que también tenía el deber de conservar. En cualquier caso, se trata de hechos y circunstancias que como base de la pretensión ejercitada debieron ser aportados por el actor a tenor de lo dispuesto en el art. 265 LEC, sobre él recaía la carga de la prueba, sin que se pueda proceder a la interposición de la demanda careciendo de los mismos tras el simple requerimiento para su entrega al Servicio de Atención al Cliente de la Entidad demandada, debiendo ante la ausencia de respuesta, haber procedido previamente a la plantear la solicitud de las pertinentes diligencias preliminares o bien incluso interponer demanda con la pretensión de dicha obligación de hacer. En este mismo sentido se pronuncia por citar alguna reciente, la SAP Barcelona, a 24 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP B 1950/2023), que pone de manifiesto también de la imposibilidad de analizar la cláusula que fija el interés remuneratorio y la relativa a las comisiones.

Se estima pues la apelación interpuesta, e implicando dicho pronunciamiento la desestimación de la demanda, procede modificar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, que conforme al criterio general del vencimiento objetivo del art. 384 LEC, habrán de ser impuestas al actor.

Quinto.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.