Sentencia Civil 706/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1411/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando parcialmente la demanda presentada, que declaraba entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa, condenar a la parte demandada a que anule los cargos realizados en la cuenta asociada NUM000 que no tengan que ver con lo expuesto en la escritura de préstamo hipotecario con número de protocolo 524, de fecha 23 de abril de 2015, debiendo rehacer el cuadro de amortización, amortizando dichas cantidades, ascendentes a la suma conjunta de 13.786,90 euros, devolviendo los intereses remuneratorios pagados de más en el préstamo por la disposición de dichas cantidades, sin acceder a las restantes pretensiones deducidas en el escrito rector del procedimiento en la instancia, se alza la representación procesal de la parte actora, impugnando ese último pronunciamiento, por infringir según alega como primer motivo de su recurso, la doctrina relativa a la aplicación de la doctrina sobre la cosa juzgada del art. 222 de la LEC como consecuencia de la dación en pago. Los restantes motivos, hasta cinco, son subsidiarios del primero, pues dependen de que aquel prospere.

La parte demandada se aquieta al pronunciamiento emitido por el juez a quo, y solo muestra oposición frente al recurso planteado de adverso. Argumenta en esencia además, que la comisión de apertura cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial, concretamente por la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la circular del banco de España 5/2012 y las posiciones contrarias a la resolución de instancia mostrada por varias audiencias citando sentencias de la AP de Málaga entre otras, jurisprudencia que no ha sido contradicha por la del TJUE de 16 de julio de 2020.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción en la interpretación de la cosa juzgada.

Dice la SAP de Barcelona de 3-12-2020 que realiza un detallado análisis de esta cuestión que "El art. 1816 CC dispone que la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada. Ese predicado tanto está referido en la norma a la transacción judicial como a la extrajudicial, a diferencia de la ejecutividad con la que únicamente se distingue a la transacción judicial. Pese a la aparente claridad de esa norma, se ha escrito mucho por la doctrina en su glosa y la mayor parte de ella está de acuerdo en que no puede hablarse de que la transacción produzca el efecto que es propio de la cosa juzgada en sentido técnico. En realidad, la transacción es un contrato cuyo objeto consiste en poner fin a un litigio entre las partes por medio de recíprocas concesiones. Y por esa razón de pretender dar certeza a las relaciones jurídicas es por lo que se ha tendido a identificar con la sentencia, que pretende esa misma finalidad. Ahora bien, ahí acaban las analogías entre transacción y sentencia, si bien también tienen en común que las partes quedan vinculadas, lo que tanto es un efecto propio de la sentencia como del contrato.

No obstante, el propio Código admite la impugnabilidad de la transacción cuando afirma en el art. 1817 que pueda ser anulada con fundamento en el error, el dolo, la violencia o la falsedad de documentos. Por consiguiente, con ello queda claro que la transacción no produce cosa juzgada porque no impide que el contrato pueda ser anulado; por tanto, no es inmodificable y la inmodificabilidad constituye la esencia de la cosa juzgada.

Por tanto, al no haberse cuestionado el acuerdo alcanzado por las partes con fundamento en las causas referidas en el art. 1817 CC , parece claro que las partes que lo firmaron han quedado vinculadas por el mismo. La cuestión es si ello es suficiente para impedir el examen de fondo de las acciones de nulidad ejercitadas por el AC o bien, como ha entendido la resolución recurrida, el juez no está vinculado por dicho acuerdo y está en disposición de examinar la validez del contrato como si el acuerdo entre las partes no hubiera existido.

Si el acuerdo transaccional es válido, y nadie lo ha cuestionado (que sepamos), debe respetarlo como lo que es: un acuerdo alcanzado entre las partes que ha zanjado sus diferencias, ha puesto fin a los contratos que previamente habían suscrito y han sustituido sus relaciones jurídicas por otras nuevas, las derivadas del propio contrato. En ese sentido se ha dicho que la transacción es una sentencia que se han dado las partes y que el juez está obligado a tener en cuenta, aunque la crea injusta, si bien ello no le impide poder valorar la validez de la misma.

Ahora bien, que el juez pueda valorar la validez de la transacción no le autoriza a poder valorar también la validez de los negocios transigidos, pues ello equivaldría tanto como a negar valor a la transacción. Tales contratos, en ello tiene razón la recurrente, dejaron de existir como consecuencia del negocio jurídico de transacción y fueron sustituidos por este. El acuerdo transaccional sustituye a la sentencia que podría haber recaído en los procesos declarativos afectados por el mismo y se impone al juez en un proceso ulterior impidiéndole alcanzar conclusiones distintas a las que las partes alcanzaron por sí mismas. Es a lo que la doctrina se suele referir como efectos reflejos o efectos como hecho jurídico, que no se identifican propiamente con la cosa juzgada pero se aproximan a la misma. Ese es el sentido que se ha de dar a lo que se afirma en el art. 1816 CC al atribuir a la transacción en mismo efecto que a la cosa juzgada.

La STS 5 de abril de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:1874) hace las siguientes afirmaciones que consideramos que condensan la doctrina jurisprudencial acerca de la transacción: "B) Según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008, RC n.º 3182/2001 y RC n.º 211/2002). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS de 20 octubre de 2004, RC n.º 2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC n.º 4131/1999). La "exceptio pacti" [excepción de transacción], de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( artículo 557.1.6.ª LEC ). "Si la transacción tiene para la partes efectos de cosa juzgada, según el artículo 1816 CC, vincula al órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos ( SSTS de 30 de enero de 1999, RC n.º 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984, 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC n.º 3614/1994). "C) La transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia ( artículos 1816 CC y 517 LEC). En esta circunstancia radica la diferencia entre la transacción judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo. La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento ( STS de 26 de enero de 1993). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia, que es susceptible de ejecución, la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda ( artículos 476 y 477 LEC 1881 y DD 2.ª LEC)".

En conclusión, no es posible entrar siquiera a plantearse la nulidad de las cláusulas abusivas porque el referido contrato, en este caso contratos, dejaron de existir como consecuencia del pacto transaccional y, al no haberse cuestionado la regularidad del referido acuerdo transaccional, es preciso estar a lo establecido por las partes en el mismo. Por tanto, todas las acciones ejercitadas con el carácter de principal deben resultar desestimadas.

Ello no obstante, para la resolución del recurso de apelación, que como decimos tiene un único motivo, debemos de partir igualmente de la sentencia dictada recientemente por la AP de Tarragona con fecha 14 de septiembre de 2022, que recoge la Jurisprudencia del TS en la materia de la siguiente manera: "El recurso defiende que el acuerdo de dación en pago no es incompatible, de manera automática, con la nulidad de las cláusulas y restitución de cantidades indebidamente cobradas, sino que hay que analizar si tal renuncia a la reclamación consta en las condiciones pactadas, al tiempo que reitera la nulidad del suelo hipotecario de 2006, la comisión de apertura y la restitución de los gastos abonados por la constitución del préstamo.

Lo crucial en el recurso respecto al préstamo de 2005 y su novación de 2009 es decidir sobre la naturaleza del acuerdo alcanzado por las partes el 25 febrero 2016 para adjudicar al banco el inmueble dado en garantía, previa subasta notarial y el reconocimiento del debito que tenían los actores, sean o no consumidores, con la financiadora que al tiempo condonaba la deuda reconocida en la parte no cubierta con la adjudicación de la finca y se comprometía a alquilarla a los ejecutados por una módica cantidad, pactos que se cumplieron en su integridad.

A juicio de la Sala la sentencia de instancia hace una correcta aplicación de la jurisprudencia sobre el alcance de la dación en pago, pues de eso se trataba con la transacción alcanzada. Viene señalando reiteradamente ( STS 175/2014, de 9 abril, 309/2018, de 25 mayo y 391/2018, de 21 junio, entre otras) que la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que este consiente en recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria y todas las obligaciones accesorias que la acompañen ( art. 1156 CC), negocio que es complejo pues participa de las características del pago o cumplimiento de un obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos liberatorios, extingue la primitiva obligación (solvendi causa).

En nuestro caso, estamos ante una dación en pago con efectos solutorios inmediatos para ambas partes. Hay prestaciones reciprocas. El banco renuncia a una parte de la deuda, que condona, y los deudores ceden el bien hipotecado para liberarse de sus obligaciones -y derechos- como prestatarios, dando certidumbre a la situación de conflicto existente, el incumplimiento de la prestataria y la eventualidad de un litigio para exigir el capital pendiente. Se cumplen los requisitos establecidos en los arts. 1808 y 1815 CC, sin que sea preciso el examen de que cláusulas se incluyeron en el acuerdo porque el acuerdo se proyecta sobre la totalidad del préstamo sometido a transacción, considerándolo como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas ( STS 196/2015, de 17 abril).

Podemos afirmar, en consecuencia, la existencia de plenos efectos liberatorios para la entidad financiera por extinción de su derecho de crédito y para los demandantes de las obligaciones y acciones accesorias que del préstamo y su novación podrían derivarse, y no es posible resucitar una acción individual de condiciones generales de contratación para pedir la nulidad de determinadas clausulas de los contratos, pues no existiría un interés legitimo ya que el efecto patrimonial perseguido ha fenecido con la dación, con lo que resulta innecesario el examen de la validez o nulidad de las cláusulas impugnadas".

Pues bien, la sentencia de instancia entiende, con buen criterio a juicio de esta Sala, que las partes llegaron a un acuerdo respecto de las distintas deudas que los ahora demandantes mantenían con la demandada para atender al pago de las mismas en atención a las posibilidades del deudor y lograr así la cancelación y extinción de las deudas vigentes hasta el momento otorgándose con esta finalidad tres escrituras públicas, todas ellas el día de abril de 2015. Una primera de ellas de dación en pago de deuda de los préstamos identificados en la demanda rectora como préstamos hipotecarios dos y tres. Otra escritura pública de constitución de un nuevo préstamo hipotecario por importe de 35.000 € para la cancelación del préstamo personal formalizado con fecha 28/3/2008 por importe de 10.000 €, identificado con el número NUM001. Finalmente se pacta la cancelación del crédito de las tarjetas identificadas en la causa, (tres omitiendo para evitar una tediosa reiteración numérica) y una última escritura de novación del préstamo de 19 de octubre de 2001.

El conjunto de estas negociaciones derivó en la suscripción de un acuerdo en los términos en los que ha sido descrito, siendo que la libre voluntad de ambas partes se manifestó para la plena conclusión del acuerdo, prometiendo y renunciando a parte de sus legítimas expectativas respecto a los negocios jurídicos objeto de transacción, con lo cual pusieron fin una serie de procesos judiciales existentes entre ellas. No compartimos la aseveración de la apelante de que banco no efectuó ninguna quita o renunció a parte de la deuda. El solo hecho de desistir a todos y cada uno de los procedimientos aperturados para la obtención del total de las operaciones supone renuncia de los intereses legales y procesales y costas del procedimiento, que a buen seguro era una cantidad notoria. Por ello no le cabe duda a esta Sala de la existencia de negociación entre los partes para conseguir el citado acuerdo y así se deduce de los propios términos del mismo en el que concurren los requisitos de transparencia y claridad, por lo que debemos de concluir que el acuerdo reviste la naturaleza transaccional que le asigna el juez de instancia, fruto del resultado de la concurrencia de la libre voluntad de negociación negociadora de las partes por lo que no es admisible investigar los efectos propios de la transacción, por lo que no será lícito exhumar, pactos o cláusulas vicios o defectos, posiciones o circunstancia afectantes a la relaciones jurídicas, cuya colisión incertidumbre generó el pacto transaccional. Téngase en cuenta que cuestionar a posteriori los términos del acuerdo refinanciatorio, supone alterar la esencia del propio acuerdo, porque el banco ante un escenario distinto (cantidad objeto de la deuda) hubiera podido adoptar otro posicionamiento.

En definitiva, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán con absoluto respeto de la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, conclusiones que está Sala no puede si no hacer propias.

Y los restantes motivos del escrito del recurso de apelación, van todos ligados al éxito del primer motivo, puesto que insisten en la existencia de cláusulas abusivas y, por ende, en la necesaria declaración de nulidad de las mismas, en consecuencia, habida cuenta que hemos considerado la inoportunidad de realizar exámenes respecto de todos estos acuerdos, contratos de tarjeta, etcétera, por haber quedado afectado y resuelto en los términos antes fundados por la dación de pago acordada, procede la total desestimación del recurso de apelación, con la salvedad que a continuación efectuamos.

TERCERO.- Y es que respecto de la pretendida alegación de concurrencia de usura respecto del interés remuneratorio aplicado en la operación de préstamo hipotecario de fecha 23-4-2015, tenemos que acudir a la Jurisprudencia asentada recientemente en la materia.

La STS n.º 258/2023 de 15.2.2023 (de Pleno) viene a poner orden y a establecer criterios claros sobre la apreciación de usura en contratos de tarjeta de crédito revolving: (i) se debe comparar con los tipos medios de las operaciones con tarjeta de crédito revolving (y no con las operaciones de crédito al consumo genéricas); y (ii) se consideran usurarias aquellas que superen en 6 puntos porcentuales a dicho interés medio. En el caso de autos, se trataba de una tarjeta de crédito contratada en mayo de 2004 a Barclays Bank con una TAE del 23,9%. El JPI declaró usuraria la tarjeta al compararla con los tipos medios de las operaciones de consumo. Sin embargo, la AP de Huelva comprendió que no lo era puesto que aplicaba las TAEs normales para ese tipo de producto al tiempo de la contratación. Frente a ello, la defensa del prestatario interpuso recurso de casación alegando que la AP infringía la doctrina Sygma al no comparar con los tipos medios de las operaciones de consumo en una operación pre-2010; así como por existir contradicción entre las AAPP sobre cuál es el interés normal del dinero para determinar el carácter usurario de una tarjeta de crédito, si el tipo medio específico de las tarjetas de crédito, o el tipo medio de los préstamos al consumo. La cuestión a dilucidar era clara: qué tipo comparativo debía emplearse. La respuesta fue contundente: "la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. (...) Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo". Dado que para ese momento temporal de contratación no existen datos en las estadísticas del BdE relativos a los tipos de las tarjetas, el TS toma como término de comparación el tipo medio de 2010 por ser el primero disponible (lo que no consideramos adecuado, especialmente cuando exista prueba de los tipos reales de las operaciones con tarjeta al tiempo de la contratación). Tras ello, aclaró que los datos que publica el BdE son TEDRs, no TAEs, por lo tanto, en la comparación debía tenerse presente un factor de corrección, ya que, el TEDR por definición, siempre será inferior a las TAEs. Finalmente, aborda una última cuestión, a saber, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superar el tipo TAE contractual al tipo medio de referencia para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. A este respecto, acaba enunciado que "consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales". Con todo, matiza que este criterio solo resulta de aplicación a tarjetas de crédito revolving "el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving". En conclusión, el TS establece que una tarjeta de crédito revolving será usuraria si su TAE supera en 6 puntos porcentuales al tipo medio de las operaciones con tarjeta de crédito revolving.

En el presente caso la apelante cita en apoyo de su pretensión el documento 41 aportado con su escrito rector. Pero el examen de este documento revela que la tabla versa sobre los tipos medios del año 2010, y no respecto del año 2015, fecha de concertación del préstamo en cuestión. Ya de por si sería suficiente para desestimar este motivo del recurso por falta de prueba, pero es que aún acudiendo la Sala a las tablas correspondientes a la anualidad del préstamo, obtenemos un tipo medio del 2,14%, que no supera los límites fijados por el TS en la ST antes mencionada, pues con la adición de los seis puntos obtendríamos un tipo del 8,14% que sería el límite para poder catalogarlo como usurario, que no alcanza el tipo denunciado que oscila entre el 6 y el 7%. En definitiva se desestima también este motivo y con ello el recurso.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada - art. 398 LEC.-.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.