Sentencia Civil 1011/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 467/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D Felix y Dª Margarita, contra Banco Popular Español S.A., absorvido por Banco Santander S.A., condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 7.719,76 euros, más los intereses por la mora procesal y al pago de las costas, se interpone por la representación procesal de la parte demandada, recurso de apelación alegando como motivos de impugnacionJIOPJIOJIOJIO la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, con infracción del art. 218 de la L.E.C., y error en la valoración de la prueba, en cuanto a la determinación de los importes, considerando que ello habría de realizarse en ejecución de sentencia, así como la improcedente condena en costas por entender que la estimación de la demanda debía de ser estimación parcial, nunca sustancial y en todo caso por existir serias dudas de hecho o de derecho.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, respecto al vicio de incongruencia extra petita invocado, no deberá prosperar y conviene traer a colación como resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2017, que "el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el Tribunal en el artículo 216 de la L. E. Civil, al decir: "Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales"

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de Noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la L. E. Civil) y la congruencia de la sentencia ( artículo 218.1 de la L. E. Civil).

Como se señala en múltiples resoluciones, (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de Julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no solo de los preceptos procesales ( artículo 218.1 de la L. E. Civil), sino también del artículo 24 de la Constitución Española, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden activar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (ultra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entra el suplico Integrado en el escrito de demanda, y, en su caso de contestación y la parte resolutiva de las sentencias de deciden el pleito".

En aplicación de la doctrina expuesta en efecto, no se incurre en la sentencia de instancia, en incongruencia alguna.

TERCERO.- Habiéndose denunciado en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, esta Sala considera, entre las resoluciones más modernas citar la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, lo siguiente:

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... "

CUARTO.- Atendidos los términos en que se ha formalizado el recurso, el mismo ha de desestimarse en cuanto no se aprecia en modo alguno la incongruencia y falta de motivación invocada, ni tampoco el error en la apreciación de la prueba, cumpliendo dicha resolución la motivación exigida por el art. 120.3 de la CE y habiendo procedido a la determinación de la cantidad que debe abonar la demandada a la parte actora, tras la valoración de la prueba documental e informe pericial aportado conforme a las reglas de la sana crítica fijando la cantidad a devolver e indebidamente cobrada por aplicación de la clausula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de julio de 2003, cuya nulidad fue declarada por sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén, siendo objeto de reclamación la cuantía satisfecha e indebidamente cobrada desde el 23 de julio de 2003 hasta el día 9 de mayo de 2013, fijándose el importe en efecto en base al informe del Sr. Leandro aportado por la parte actora, el cual fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral en el que se fija con claridad el cuadro de amortización y se especifica, conforme concluye el juzgador de instancia, la diferencia resultante, con expresión de los tipos aplicados y teniendo en cuenta las bonificaciones que expresamente aparecen en la escritura, debiendo de precisar que dichas bonificaciones no fueron objeto de discusión y que el referido informe pericial no fue impugnado expresamente por la demandada, ahora apelante, por quien se alega la excepción de cosa juzgada del art. 400 de la L.E.C., que fue debidamente desestimada.

QUINTO.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, como se viene declarando con uniformidad en supuestos idénticos, por esta Audiencia Provincial, en sentencias, entre otras de 13-2-19, 23-10-19 y 20-2-2020, con remisión al auto de 3 de octubre de 2018, "debe desestimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia Provincial en sentencia de 10-6-2015, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso, en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Se declaraba que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 de la L.E.C., en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en sentencias de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A)Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 de la L.E. Civil esta en relación a la subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 de la L.E.Civil, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos, se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la L.E.Civil obliga a estimar la excepción de litispendencia, si el primer proceso se halla pendiente, o la de cosa juzgada, si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( sentencias de T.S. de 25-6-2009 y 10-3-2011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la idoneidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que los sustenta. La identidad de la acción, no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la idoneidad de la causa de pedir, es decir, del conflicto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencias del T.S. de 16-6-2010 y de 28-6-2010). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón, la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado. Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, y según el art. 400.2 de la L.E.Civil, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamento se alegaran en sustento de una misma acción.

Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional, ha revisado la relación entre las pretensiones distintas fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares declarando en la sentencia del T.C. 71/2010, de 18 de octubre, en un asunto similar cuando sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que "ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni mas concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada ( sentencia del T.C. 307/2006, de 23 de octubre). No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los artículos 222.2 y 400.2 de la L.E.Civil se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aludidos en un procedimiento anterior pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción principal. La excepción de la cosa juzgada, presupone la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos de comparación.

En la misma linea, la sentencia del T.S. de 21 de Julio de 2016, citada por la sentencia de 13 de Diciembre de 2017, declara "así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero unicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así , carecería de sentido la norma del artículo 219.3 de la L.E.Civil que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, fondos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

Así pues, y sin perjuicio de que la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticiono en el juicio ordinario anterior, lo cierto es que ante la jurisprudencia entonces reciente, en dicho procedimiento, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, se reclamó las cantidades a partir del día 9 de mayo de 2013 sin renuncia expresa a las peticiones anteriores a la sentencia de 9 de mayo de 2013 y en la fecha del referido procedimiento, era jurisprudencia reconocida la que otorgaba al consumidor con relación de las cantidades unicamente el derecho a reclamar las abonadas de mas desde el 9 de mayo de 2013 en adelante, por lo que el actor llega al acuerdo con la entidad demandada y posteriormente en el presente procedimiento viene a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo.

No estamos pues, ante un supuesto de revisión de lo acordado en sentencia firme por cambio sobrevenido de la linea jurisprudencial preexistente, que es lo que resuelven los Autos del T.S. de 4-4- y 10-5-2017, en el sentido de impedir revisar sobre un periodo expresamente resuelto y denegado por sentencia anterior que goza de firmeza, sino ante una pretensión nueva, no afectada por la cosa juzgada porque no existe identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamaciones de cantidad efectuadas, que se refieren como se admite en distintos periodos, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior, por ser la jurisprudencia entonces impermeable, a reclamar las cantidades cobradas desde mayo de 2013, nada impide que ahora se reclamen las anteriores aprovechando el amparo de un giro jurisprudencial posterior, porque por mas que se oponga, se trata de cantidades reclamadas como efecto de una misma declaración de nulidad si, pero correspondientes a periodos totalmente distintos y las de ahora no fueron discutidas, luego nada se resolvió sobre las mismas.

Se desestima pues la apelación interpuesta, que implicando la estimación integra de la demanda inicial, habrá de conllevar la ratificación del pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia, que en virtud del principio general del vencimiento objetivo, han de imponerse a la entidad bancaria demandada.

SEXTO.- La sentencia del T.S. de 14-12-2015, en interpretación del artículo 394 de la L.E.C., establecía los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a la "Teoría de la estimación sustancial", por lo que aquí ahora interesa. Con carácter general, recuerda dicha resolución, que nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la L.E.C.., se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento efectivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, que se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese motivos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Quedaba claro, en cualquier caso, que la regla general en materia de imposición de costas era el criterio del vencimiento estricto siendo recogido en el citado artículo 394 y la excepción el de estimación o desestimación sustancial de creación jurisprudencial.

Es cierto que atendiendo a determinados cambios de criterio jurisprudencial, esta Sala que en un principio mantenía el criterio plasmado en la instancia, por el que en supuestos similares también se consideraba la concurrencia de una estimación sustancial y se aplicaba el principio de efectividad del Derecho de la Unión que se plasmaba en la sentencia del T.S. Pleno de 4-7-2017, imponiendo las costas a la demandada aún no procediendo a la condena a la restitución total de los gastos reclamados, estimo justificado modificar tal criterio atendiendo a la doctrina emanada de las recientes sentencias del T.S. de 23-1-2019, sobre clausula de gastos aquí discutida, a virtud de la cual ha de estimar que reducido notablemente el montante económico reclamado en el escrito rector de la litis como efectos de tal declaración de nulidad, se ha de concluir que la estimación de la demanda sería parcial, no sustancial y por ello no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia, artículo 394,2 de la L.E.C.

Pues bien, de nuevo, habremos de modificar este último criterio, volviendo en parte al inicial, en este caso por el carácter vinculante que el artículo 4 bis de la L.O.P.J. otorga a la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. en interpretación del Derecho Europeo.

Dicha jurisprudencia, declara de forma contundente en la reciente sentencia del T.J.U.E. de 16 de julio de 2020, en el apartado 5) de su fallo resolviendo cuestión prejudicial elevada por Tribunal español, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que les son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo de carácter potencialmente abusivo de clausulas contractuales.

Es claro pues, que en base al principio de efectividad y la necesidad del carácter disuasorio del Derecho de la Unión Europea, aún no estimándose el total de lo reclamado a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, las costas habrán de ser soportadas por la demandada.

Y finalmente porque la mas reciente sentencia del T.S. Pleno de 22 de septiembre de 2020, en base a ese mismo principio de efectividad y carácter disuasorio, concluye que en los supuestos de litigios sobre clausulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulta estimada, no es aplicable la excepción del principio general del vencimiento objetivo, de la concurrencia de serias dudas de derecho.

Por todo ello, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.