Sentencia Civil 107/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 915/2022 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- Se ejercitaba en la presente litis una acción principal de nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado entre las partes demandadas el día 17 de noviembre de 2016, y ello al ser un contrato simulado celebrado en fraude del demandante, acreedor de D. Jose Augusto; y subsidiariamente, y para el caso de que no se apreciara la nulidad, se ejercitaba una acción de rescisión del mismo contrato al haberse celebrado en fraude de acreedores.

La Sentencia de instancia estima la acción subsidiaria, sin hacer alusión alguna a la acción principal ejercitada.

La litis traía causa del hecho de que D. Jose Augusto encargó al demandado la realización de una obra en un inmueble propiedad de los demandados, sito en C/ DIRECCION000 de Beas de Segura, emitiéndose el 3 de marzo de 2014 una factura por importe de 119.823,78 €, factura que habría resultado impagada.

El 10 de octubre de 2019 se otorgó escritura de reconocimiento de esa deuda, estableciéndose un plan de pagos, plan que fue incumplido por el codemandado, iniciándose procedimiento de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, Autos 231/2020, en cuyo seno se acordó el embargo del 25% de la finca registral NUM001 de Arroyo del Ojanco, y atendiendo al valor de dicha finca, el embargo, y su futura realización, el citado valor era insuficiente para satisfacer el crédito del demandante.

El 17 de noviembre de 2016 los demandados habrían extinguido el condominio que los mismos tendrían sobre el inmueble sito en C/ DIRECCION000 de Beas de Segura, condominio que tendrían junto a D. Cesareo, vendiendo ambos hermanos a su madre sus respectivos porcentajes de propiedad.

La parte demandante, al entender que ese contrato se habría realizado en fraude de su crédito, solicitaba en primer lugar la nulidad del mismo, y con carácter subsidiario su rescisión, accediendo la instancia, como se ha expuesto, a esta segunda pretensión, y ello al considerar que se darían todos y cada uno de los presupuestos para el éxito de la acción.

Contra éste pronunciamiento se alza la demandada, y es que consideraba que no se cumplirían con los requisitos para que tuviera éxito la acción ejercitada, y ello en primer lugar porque no se habría acreditado la existencia de la supuesta deuda; en segundo lugar porque la transmisión del inmueble era anterior al reconocimiento de deuda, por lo que no se podría acreditar la intención de los demandados de defraudar al demandante, teniendo por otra parte el demandante otros medios para satisfacer su crédito.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, lo primero que hay que poner de manifiesto es que la Sentencia dictada es manifiestamente incongruente, y es que estima una acción ejercitada de forma subsidiaria sin haberse pronunciado previamente sobre la acción ejercitada de forma principal, y a pesar de analizar solamente la acción subsidiaria declara la nulidad del contrato, cuando en realidad lo que se pretendía con la acción subsidiaria ejercitada y que ha sido objeto de estudio, era la rescisión del contrato, rescisión que presupone en primer lugar que el contrato no es nulo, pero sí rescindible para el caso de que concurran los presupuestos para ello.

La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre una acción dirigida a establecer la nulidad y otra (la revocatoria o pauliana) que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la ineficacia relativa ( Sentencias de 10 de octubre de 2001 EDJ 2001/32255 , 7 de junio de 1990 EDJ 1990/6015 , 30 de mayo de 1997 EDJ 1997/4518 ,17 de abril de 1943, etc.) no puede llevarse al efecto de que una y otra no puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria ( artículos 1291.3º y 1294 CC ; Sentencias de 14 de diciembre de 1993 EDJ 1993/11419, 28 de junio EDJ 1994/5656 y 5 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9240, 28 de diciembre de 2001 EDJ 2001/53962, 31 de diciembre de 2002 EDJ 2002/58546, etc.).

Además de que en el caso las acciones, si bien son inconfundibles, no son incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra como subsidiaria, que es lo que ha ocurrido en el caso, en el que es lógica una pretensión de que se tenga por nula la compraventa pero que, en el supuesto de que hubiera de considerarse válida, se declare ineficaz por fraude de los derechos del acreedor que reclama.

Hay que recordar que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 (EDJ 2005/40622) y 354/2005, de 13-5 (EDJ 2005/76736) y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 (EDJ 2002/8053)). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 (EDJ 2004/159626) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3 (EDJ 2004/17049). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 (EDJ 2004/17044) y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 (EDJ 2003/17128) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas... y a...pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... ( STS 646/2009 de 1 de octubre (EDJ 2009/234633)), esto es no a cualesquiera alegaciones o hechos alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid, Sec. 10ª, 436/2009, de 1 de julio (EDJ 2009/186080)). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no dé respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7 de abril; Jaén, Sec. 3ª, 164/2006, de 23 de junio). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia ( SSTS de 23 de julio de 2003, 6 de noviembre de 2003 y 13 de mayo de 2005).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaída sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 (EDJ 2000/11397), 213/2000, de 18-9 (EDJ 2000/26239), 5/2001, de 15-1 (EDJ 2001/36); 135/2002, de 3-6 (EDJ 2002/19774), 169/2002, de 30-9 (EDJ 2002/44857) y 186/2002, de 14-10 (EDJ 2002/40165); SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 (EDJ 1987/142) y 220/1997) (EDJ 1997/8338). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6).

El Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador el thema decidendi ( STC 222/1994) (EDJ 1994/10570).

Pues bien, la Sentencia de instancia resuelve en sentido estimatorio la acción ejercitada de forma subsidiaria, con las consecuencias de la acción principal ejercitada, sin que se haga el más mínimo estudio de la acción ejercitada de forma principal.

TERCERO.- Como se viene exponiendo se hace preciso distinguir entre "acciones de nulidad" y "acciones rescisorias": las primeras aluden a apariencias contractuales que ante la carencia de cualquiera de los requisitos exigibles para su existencia y validez, necesitan establecerse, por vía judicial, para declarar su ineficacia "ab initio"; las segundas suponen "contratos válidamente celebrados" que devienen ineficaces, a causa de la lesión injusta (tipificada legalmente) que experimenta otro sujeto por consecuencia del contrato.

Hay simulación absoluta y, por tanto, nulidad contractual, cuando el contrato no tiene causa, o esta es ilícita o falsa. Por ello es nulo el contrato con causa falsa expresada con la única motivación de defraudar a los acreedores. Esta motivación que aproxima, de algún modo la nulidad del contrato, originada con el exclusivo fin de defraudar a los acreedores (que vicia y desnaturaliza el contrato "ab initio"), de la rescisión del contrato, celebrado en "fraude de acreedores", cuando estos de otro modo no puedan cobrar los que se les deba" no significa mezcolanza o confusión entre las respectivas acciones rescisorias y de nulidad que tienen, además, fundamentos jurídicos diferenciados.

Y así, al respecto cabe decir que negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea que es distinto de aquel que se muestra al exterior, habiendo un marcado contraste entre la forma extrínseca y la esencia interna, pues el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es, por el contrario ficticio, porque no fue perfeccionado, o porque lo fue de modo diferente a aquel expresado, encubriendo un negocio diverso.

Es preciso recordar que la causa es un elemento que ha de concurrir, necesariamente, en todo contrato, junto con el consentimiento y objeto cierto, tal y como establece el artículo 1261 del Código Civil; ésta de existir, ha de ser lícita y verdadera.

En primer término pues, ha de existir, ser real, de forma que no surja la figura del contrato absolutamente simulado (ausente de causa) o relativamente simulado (fundado realmente en otra).

En segundo lugar, la causa ha de ser lícita, y así el artículo 1275 del Código Civil establece que "Los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral" presumiéndose también en principio la licitud de la causa. La ilicitud supone la concurrencia de causa pero viciada por oponerse a las leyes o la moral elevándose en estos supuestos el móvil a la condición de causa ( SSTS de 22 de diciembre de 1981, 29 de julio de 1993 y 13 de marzo de 1997, entre otras muchas).

Por último ha de ser verdadera, siendo por ello por lo que el artículo 1276 del Código Civil llega a afirmar que "La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita". La causa falsa lo que presupone es una discordancia entre lo realmente querido y lo manifestado, surgiendo así la figura denominada del contrato simulado, simulación que cuando es de carácter absoluto (causa falsa) produce la consecuencia de su nulidad de pleno derecho ( STS de 17 de abril de 1997) salvo que estuviera fundado en otra verdadera y lícita en cuyo caso el negocio sería válido.

En cualquier caso, se debe de partir de que en materia de prueba de la simulación de contratos rigen dos principios generales:

a) Que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien lo alega.

b) La prueba de presunciones adquiere valor inusual sobre todo cuando quien la alega es un tercero, no participe en el contrato inicial.

Por contra, el artículo 1111 del Código civil (EDL 1889/1) establece que " Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho". Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 1291.3º del Código civil (EDL 1889/1), que declara rescindibles "Los [contratos] celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba"; con el artículo 1294 del Código civil (EDL 1889/1)(" La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio"); y con el artículo 1297, párrafo 1º, del mismo Código (" Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito").

La sentencia de AP Madrid, sec. 20ª, de 16-03-1999, rec. 965/1996 (EDJ 1999/25451) señala que: La doctrina jurisprudencial igualmente, en relación con la acción revocatoria o pauliana de los arts. 1.111 y 1.291.3ª, exige la concurrencia de requisitos, tales como:

a) La existencia de un crédito por parte del actor contra el dueño de la cosa enajenada.

b) La realización de un pacto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del deudor.

c) La ausencia de otro medio para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

d) Que el acto que se trate de impugnar sea fraudulento, lo que se presume de los actos de disposición a título gratuito, a tenor del art. 1.297 del Código Civil (EDL 1889/1)

Y la STS de 8 de abril de 2014 (nº 169/2014 (EDJ 2014/66726) (EDJ 2014/66726) ) establece sobre esta acción que:

" la acción pauliana se articula "en torno a la protección institucional del derecho de crédito, bajo el fundamento primario que otorga la responsabilidad patrimonial de nuestro artículo 1911 del Código Civil (EDL 1889/1)" ( Sentencia 510/2012 de 7 de septiembre ), de tal forma que "el acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe, en definitiva" ( Sentencia 749/2006, de 17 de julio )".

Como se dice, el defecto del que adolece la Sentencia de instancia, al resolver sobre la acción subsidiaria sin hacer la más mínima mención, ni por tanto resolución, sobre la acción principal ejercitada, haría que la resolución fuera nula de pleno derecho, no obstante dicha nulidad no es solicitada por la apelante en esta instancia, y estableciendo el art. 227 LEC que: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no cabe acordar la nulidad en la que sin duda incurre la resolución.

CUARTO.- Advertido lo anterior, se debe de tener en cuenta que el art. 465.5. de la LEC dispone: "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado"; por lo que en esta resolución solo se podrá resolver sobre lo que ha sido objeto de recurso, que no es sino si se cumplen los requisitos para el éxito de la acción ejercitada de forma subsidiaria al amparo del art. 1.111 del cc.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, y como queda reflejado, se pretende en la demanda la nulidad de un contrato, y subsidiariamente la rescisión del mismo, accediéndose en la resolución recurrida a la nulidad del contrato de extinción del condiminio y compraventa llevada a cabo por las partes demandadas el día 17 de noviembre de 2016.

Ese día, atendiendo a la documental aportada por la parte demandada, D. Jose Augusto y Dña. Fermina comparecen en Notaría y otorgan escritura de disolución de comunidad que tenían sobre el inmueble sito en C/ DIRECCION000 de Beas de Segura, declarando que el valor de la finca es de 44.400 €, y liquidando dicha comunidad, Dña. Fermina se adjudicaba el pleno dominio de la finca, debiendo abonar a cada uno de los otros dos comuneros la cantidad de 14.800 €.

Es de ver que la Comunidad se integraba por tres personas, y si bien en el otorgamiento de escritura solo intervienen D. Jose Augusto y Dña. Fermina ello es porque D. Jose Augusto intervenía en nombre propio y como mandatario verbal de su hermano D. Cesareo, para el otorgamiento de al citada escritura, esto es, para la realización del negocio documentado

Atendiendo a la demanda ejercitada, la misma solo se dirige contra dos de las personas que intervienen en el negocio jurídico que se rescinde, y no contra D. Cesareo.

Constituye una reiterada doctrina jurisprudencial la de que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha de considerarse "de orden público", lo que permitiría su estudio aun cuando no se hubiese recurrido oportunamente su desestimación, o aún en el caso de que ni tan siquiera hubiera sido planteada por las partes, en caso de que la Sala lo estimase procedente.

Así lo señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2017 (rec. 1519/2015) (EDJ 2017/261550), al señalar que: La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio (EDJ 1986/77)), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril (EDJ 2008/124033) y 664/2012, de 23 de noviembre (EDJ 2012/279259)).

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 463/2006, de 18-5-2006, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda, ECLI:ES:TS:2006:2905 viene a establecer que: "Los Tribunales han de cuidar que en el litigio intervengan todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, de ahí que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario revista cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de partes, por lo que puede ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada ( Sentencias de 1-7-1993 y de 5-11-1991, que cita la de 22-10- 1988, 8-5 y 24-7-1989, 17-3 y 27-11-1990 y 7-2-1991). No se ocasiona indefensión, pues el principio de audiencia bilateral, y con ello de todos los que deben ser parte en el proceso, resulta sancionado en el artículo 24 de la Constitución ( Sentencia de 29-4-1992).

El Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de cuestión de mera legalidad ordinaria, y los órganos judiciales están facultados para introducirla de oficio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales ( Sentencias 335/94, 76/91 y 348/1997)".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 respecto al litisconsorcio pasivo necesario que: "Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (EDL 2000/77463) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 [ RJ 1982, 337], 14 de enero de 1984 [ RJ 1984, 346], 31 de octubre de 1985 [RJ 1985, 5140 ] y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1297]), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.967 [RJ 1967, 3548 ] y 6 de diciembre de 1.977 [ RJ 1.977, 4966]) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio [RJ 1999, 4726], 28 [RJ 1999, 7084 ] y 30 de septiembre de 1.999 [RJ 1999, 7848]), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre [RJ 1998, 8231 ] y 28 de diciembre de 1.998 [RJ 1998, 10162 ] y 22 de febrero de 2.000 [RJ 2000, 1297]), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2.000 [RJ 2000, 1514]), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 6883], 26 de marzo de 1.991 [ RJ 1991, 2450], 25 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1549 ] y 1 de diciembre de 2001 [ RJ 2001, 9920]). Y el efecto es como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.015 . Lo anterior da lugar a la estimación del recurso de infracción procesal, sin necesidad de especial examen del resto de los motivos y del recurso de casación, con declaración de nulidad de todo lo actuado con retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, dando a la parte afectada el plazo legal para subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario mediante llamada al proceso de los progenitores de la demandante que aparezcan como tales en el Registro Civil".

Pues bien, estima esta Sala que la Sentencia que se ha dictado afecta inexorablemente a un tercero que no ha sido llamado al procedimiento, y es que siendo parte D. Cesareo en el contrato cuya nulidad se acuerda, al mismo se le debió de dar la oportunidad de ser oído, lo que no se ha hecho.

Las consecuencias procesales, en todo caso, al declararse la existencia, siquiera de oficio, de la excepción de litisconsorcio, serían la declaración nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento a la audiencia previa para provocar el nuevo emplazamiento, lo que así se decide en esta resolución.

QUINTO.- En cuanto a las costas, las causadas por este recurso no se imponen a ninguna de las partes a la vista de la nulidad declarada.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Por otra parte, esta sentencia no es recurrible en casación porque si bien esta sentencia tiene la condición de sentencia de apelación, carece de la condición de "sentencia dictada en segunda instancia", en tanto que dispone la continuidad de los trámites procesales en primera instancia ( ATS de 17 de enero de 2006, rec. 1263/2003).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.