Sentencia Civil 1292/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1376/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado desestima la demanda de modificación de medidas que planteó el actor señor Avelino, en que se peticionaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida con relación a los dos hijos menores que tuvo con la demandada, en sustitución del de custodia monoparental -a cargo de la aquélla- que se fijó en la anterior sentencia de divorcio, dictada con fecha 12 de abril de 2021, en procedimiento de la naturaleza que después se dirá.

En función de lo que se expone en sus fundamentos de derecho, y dicho sea de forma resumida, tal decisión viene a descansar en el resultado de la prueba practicada y, en particular, en el análisis de la documental obrante en actuaciones y la exploración (audiencia privada) de los menores que asimismo se practicó, pruebas que revelarían la ausencia de los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente para acoger la modificación pretendida, destacándose la mayor implicación de la madre en el cuidado y atención de los citados hijos en los muy distintos ámbitos que se mencionan, la priorización por parte del actor de sus necesidades profesionales, de descanso y ocio a las de los propios menores, la deficiente relación existente entre los litigantes, entre otras circunstancias de distinta índole.

En otro orden de cosas, se dice desestimar "la ampliación del régimen de visitas que la parte demandante solicitó en el acto de la vista oral", que no en el escrito de demanda, en función de los datos que se exponen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

En materia de costas procesales, no se efectúa imposición a la parte actora, "dada la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes" (sexto de los expresados fundamentos).

Contra dicha decisión se alza la postulación procesal del reseñado demandante, a través del presente recurso de apelación, en que se exponen tres diferentes alegaciones, pasándose a resumir a continuación la segunda y tercera de las mismas, pues la primera aludía a la que a su juicio necesaria práctica de prueba consistente en informe psicosocial, que ya obtuvo respuesta en resolución de esta Sala de 10 de octubre de 2023.

La segunda se rubrica "Apreciación del síndrome de alienación parental y su influencia en la atribución de la custodia a la madre", mencionando la existencia de existiendo "conductas por parte de la madre custodia de infravaloración del papel de mi mandante como padre, (...) de interferencia en la relación de los menores con el padre sin que se pueda llevar a cabo la relación paternofilial en términos de normalidad", lo que acontecería "desde 2021 al día de hoy". A continuación se expone y transcribe en parte doctrina jurisprudencial atinente a la conveniencia, idoneidad y bondades del régimen de custodia compartida, de la "necesidad de la figura paterna en el desarrollo de los menores", para criticar que la única prueba practicada -a su juicio- ha sido "la exploración de los menores", que califica como "una valoración más" (sic).

La tercera y última alegación viene a referirse a la petición "subsidiaria" de que se amplíe el régimen de visitas a favor del padre", y (de nuevo) en función del "interés exclusivo de los menores", considerando improcedente el rechazo de aquélla. No se añade más acerca del contenido de esta alegación por lo que se dirá en el siguiente fundamento de derecho.

Concluye el recurso con la petición de que "se declare la procedencia de la custodia compartida entre los progenitores" (sic) "de manera que se alterne semanalmente la estancia de los hijos en común en compañía de los padres". Y, subsidiariamente, "se amplíen al máximo los regímenes de visita" a favor del apelante, estableciendo los períodos vacacionales "de forma igualitaria y equitativa al 50%" y "suprimiendo los límites establecidos por convenio".

La parte demandada, apelada en esta alzada, interesa la confirmación de la sentencia dictada, considerándola ajustada a Derecho y a las circunstancias del caso, todo ello en función de las alegaciones que expone en el éxito de oposición presentado con ocasión del presente recurso, que en este primer fundamento de derecho se dan por reproducidas.

La misma postura adopta el Ministerio fiscal, en el escrito presentado con ocasión del traslado hecho vía Art. 461.1 de la LEC.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la petición de incremento del período en que ejercer el derecho de visitas (no) deducida en la demanda, en relación con la proscripción de la mutatio libelli y la naturaleza del presente procedimiento (alegación tercera)-.

Como se expuso en el precedente fundamento, la sentencia recaída analiza -fundamento de derecho quinto- la solicitud de la parte demandante de aumentar los tiempos de estancia de los menores consigo, en ejercicio del derecho de visitas que recoge el artículo 94 del Código Civil, solicitud ausente en la demanda, que se planteó sólo en el acto de la vista oral -min 1:34 y ss de la grabación del mismo- y con carácter "subsidiario" al establecimiento de un régimen de custodia compartida que, así, pasaba a ser petición "principal". Y tal petición se reproduce en el recurso formulado.

Pues bien, tal petición deberá rechazarse, por razones de índole formal o procesal. La cuestión atinente a la posibilidad de introducir pretensiones con posterioridad a la formulación -y admisión- de la demanda, sin respetar en consecuencia lo dispuesto en el artículo 412 de la LEC por alterar las cuestiones objeto del procedimiento, ya ha sido analizada en anteriores ocasiones por esta Audiencia Provincial, en sentido negativo y, así, contrario a la postura de la parte y a la del propio Juzgado a quo, que analiza innecesariamente tan extemporáneo pedimento.

En efecto, y entre otras, aquella se abordó en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2021, dictada también en un procedimiento de idéntica naturaleza -de modificación de medidas ex Art. 775 LEC-, donde afirmábamos <et probata partiumŽ ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli ", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito una vez admitida a trámite la demanda ni, por supuesto, en la segunda instancia. Como claramente expresa la SAP de Málaga -secc 6ª- de 20-2-2019, la prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( SSTS 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, y 44/2014, de 18 de febrero; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio)". Y añadíamos que "Asimismo, exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición resulta la STS 3-2-2016, que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto, indicando que "En primer lugar, es cierto que no es admisible la modificación del objeto del procedimiento que, conforme al Art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha quedado establecido en la demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, siendo la razón de dicha prohibición que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a estos momentos procesales, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 LEC, porque, como señala la STS de 7 de junio de 2002, se vulnera el principio de la "perpetuatio actionis" y la prohibición de la "mutatio libelli " al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera (Žpendente apellatione nihil innoveturŽ). Para concluir, citaremos nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2021, en la que -a propósito de un procedimiento de divorcio- señalábamos al respecto: "Por tanto, insistimos, una cosa es la preclusión en la aportación de pruebas en el proceso de divorcio ex Art. 752 de la LEC y otra la mutatio libelli (...), la cual está proscrita por el artículo 412 de la LEC, y resulta inaceptable en méritos al principio de preclusión ( artículo 136 LEC), al ámbito del proceso de divorcio ( Art. 770 LEC) y proscripción de la indefensión ( Art. 24 de la CE)".

Finalmente, ejemplo de tal criterio legal y jurisprudencial es la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 22 de abril de 2021, que se expresa en los siguientes -y contundentes- términos: "Y esta jurisprudencia es aplicable incluso a los procesos de familia, no obstante que deba interpretarse de forma flexible atendiendo a lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, flexibilización que ha sido puesta de manifiesto en la STS de 9 febrero de 2010 (...). Asimismo, exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición es la Sentencia de este Tribunal de 25 de marzo de 2015 cuando se expone: "La Sala considera que, la solicitud de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida fue deducida de forma extemporánea, con vulneración del principio de prohibición de la mutatio libelli que preside toda la regulación de los procesos declarativos, y del que es expresión la prohibición establecida en el Art. 412 de la LEC, perfectamente generalizable o trasladable en relación con un juicio verbal como el previsto en los Arts. 753 y 770 de la LEC, (...). Nótese asimismo, en relación con la previsión general contenida en el Art. 752 de la LEC, que la misma se refiere a los hechos objeto de prueba, no a las pretensiones y contrapretensiones objeto del proceso"; y continúa concluyendo que "La petición formulada en el acto de la vista por la demandante, que interesó en su escrito inicial, la guarda y custodia en exclusiva, resultó especialmente sorpresiva, si tenemos en cuenta que la misma no había sido deducida por aquélla en su demanda inicial, y que, en la regulación contenida en el Art. 92 del Código Civil, tan sólo se prevé la posibilidad de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten de mutuo acuerdo ambos progenitores, o, en los restringidos términos previstos en el Art. 92.8 del Código Civil, Ža instancia de una de las partesŽ".

En función de la expresada argumentación, tal petición "subsidiaria" ha de decaer.

TERCERO -. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Juzgado de Primera Instancia, en orden a la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la modificación que se peticiona (alegación segunda) -.

Por lo que respecta a la (única) pretensión que formuló en tiempo y forma el señor Avelino, consistente en el establecimiento de un régimen de guarda y custodia "compartida" (según usual denominación en el foro), esta Sala ha de confirmar el rechazo que mereció en la sentencia de primer grado, compartiendo plenamente los argumentos allí expuestos, en torno a la valoración de la prueba, la regulación existente al respecto y los criterios jurisprudenciales que presiden su interpretación y aplicación, en especial, el principio del interés superior de los hijos menores de edad.

En primer lugar, ya debe resaltar esta Sala que las alegaciones en que pretende sustentarse el recurso y, así, el acogimiento de la demanda que se interesa ante esta alzada, no coinciden, al menos plenamente, con las que esa parte expuso en su escrito de demanda, lo que supone vulnerar lo previsto en el artículo 456 de la LEC. En efecto, aquella demanda se decía motivada "por la aparición de circunstancias nuevas y posteriores ( sic) a la fecha de la sentencia", que consistían en que los menores presentaban "una madurez emocional distinta de la que presentaban en aquel entonces", habiéndose "acostumbrado a pasar largos períodos de tiempo con el padre (...), a dormir fuera de la que es su vivienda habitual", al "excelente trato y relación" existente entre los hijos y el padre, que había "pasado un tiempo más que razonable como para entender que los menores se han ido adaptando a la nueva situación de separación", siendo "un momento idóneo para el establecimiento de una custodia de mayor paridad", a lo que añadía el cambio de las "circunstancias personales" (en realidad, profesionales) del demandante, al haber pasado a presidir el "Grupo Avanza" (hecho segundo).

Como se apuntaba, no coinciden estos alegatos y razones con los que ahora se exponen en el recurso de apelación interpuesto, donde se afirma "apreciar" el "síndrome de alienación parental", traducido en "conductas por parte de la madre custodia de infravaloración del papel de mi mandante como padre"; así como una "interferencia en la relación de los menores con el padre sin que se pueda llevar a cabo la relación paternofilial en términos de normalidad", lo que decía acontecer "desde 2021 al día de hoy". Para añadir que "no creemos que el interés superior del menor sea estar con el padre 6 días al mes y en verano atravesar periodos de más de un mes sin verlo o poder estar en su compañía, encontrándose en unas circunstancias complejas, graves y serias (...)".

Como fácil es de advertir, estas últimas alegaciones estaban ausentes en la demanda origen del presente procedimiento, que se basaba en otras diferentes, vulnerando con ello la parte aquí apelante la disposición contenida en el antes citado artículo 456.1 de la LEC, según el cual la pretensión propia del recurso de apelación (el dictado de un nuevo auto o sentencia, favorable al recurrente, que sustituya al perjudicial recaído en primera instancia) ha de seguirse "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia. En función de la expresada circunstancia, esto es, la modificación de las alegaciones de la demanda en el recurso formulado contraviene el expresado principio, de manera que en dicha impugnación no se cuestionan o combaten los concretos argumentos de la sentencia, sino que se vienen a alegar otros motivos por los que, a decir del recurrente, es procedente el cambio del régimen de custodia de los menores.

La anterior consideración bastaría Žper seŽ para rechazar el recurso (en decisión de un caso similar, SAP de Badajoz, sec. 3ª, de 22-3-2022), pero es que además todas las circunstancias que se invocan novedosamente en el mismo, ya surgieron con anterioridad a la demanda pues, como expresamente se dice y ha quedado destacado, la supuesta influencia negativa de la madre en la relación de los menores con el apelante para que la relación paternofilial se pueda llevar a cabo "en términos de normalidad" acontecería "desde 2021", cuando la sentencia se interpone el 24 de junio de 2022.

En otro orden de cosas, ha de afirmarse que el relato fáctico de la propia demanda, al menos en buena parte, no se ajustaba a las presupuestos propios para la prosperabilidad de este tipo de pretensiones, en concreto, al referirse a la conveniencia de un régimen de custodia compartida por los beneficios que ello aporta a la relación paternofilial, considerando "mínimo" el tiempo "de disfrute de esa relación" o que la adopción del régimen existente vino motivada por "el interés exacerbado de la madre de mantener el control estrecho de los hijos", su "desmesurado y pretextado apego hacia los hijos", pese a la "madurez emocional" de estos (hecho tercero), alegaciones que han de reputarse fuera de lugar si tenemos presente que el régimen actualmente vigente lo es tras suscribir ambas partes un convenio regulador -de los previstos en el artículo 777 de la LEC-, que fue aprobado judicialmente, y el muy escaso tiempo transcurrido entre la sentencia dictada y la presente demanda.

A lo que debe añadirse, también en torno a las citadas alegaciones de la demanda y otras de similar naturaleza, que incumbe a la parte que pretende la modificación de medidas la prueba de esa alteración de circunstancias, con los consabidos presupuestos de sustancialidad -esto es, que afecte a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios- estabilidad, duración, imprevisibilidad y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas cuya alteración se pretende a la realidad de la nueva situación existente ( SS AP Murcia, sec. 4ª, de 27-10-2022 y AP Las Palmas, sec. 3ª, de 5-5-2022).

Finalmente, la valoración que lleva a cabo el Juzgado a quo de las pruebas practicadas y las conclusiones que alcanza, consistentes en esencia en una mayor implicación de la madre en el cuidado y atención de los menores, la menor del padre en esas mismas tareas, la voluntad de aquéllos de continuar con el régimen de custodia y de visitas existente en la actualidad, la tensa relación hoy existente entre las partes -a la que no son ajenos los hijos- y que la modificación de la situación profesional del actor no justificaba el cambio de custodia pretendida, resultan plenamente correctas y adecuadas al resultado de dicha prueba, así como al superior interés de los hijos, por lo que no pueden sino confirmarse en esta segunda instancia.

En consecuencia, por los argumentos expuestos y los demás que con toda extensión y detalle recoge la resolución recurrida, a la que nos remitimos en lo demás para evitar innecesarias repeticiones, el recurso habrá de fracasar y confirmarse la sentencia dictada.

CUARTO-. Costas procesales y depósito para recurrir -.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

En virtud de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, procede dar destino legal al depósito constituido por el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación