Sentencia Civil 280/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1809/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada contra la entidad WIZINK BANK SAU en la que se solicita la declaración de nulidad del contrato de tarjeta revolving de fecha 13 de julio de 2015 por considerar el interés remuneratorio usurario. Considera la sentencia que en el presente caso el tipo mínimo de la tarjeta de crédito de la operativa revolving en el año 2015 según los datos publicados por el Banco de España fue de un 21,13%, que dicho tipo medio es más objetivo que la pericial de parte y que, habiéndose pactado en el contrato de autos un tipo superior al 27% anual, se trata de un interés con una diferencia apreciable en relación al interés normal del dinero que considera "notablemente superior" al mismo y que no se justifica por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedida de modo ágil sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Por lo expuesto determina el carácter usurario del crédito de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura y en consecuencia declara la nulidad del contrato, de forma que el prestatario tan sólo está obligado a entregar la suma recibida, condenando la demandada a que abone a la actora, si a ello hubiera lugar, la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia como cobrada por la demanda de que exceda de la cantidad efectivamente dispuesta como capital por la demandante, más intereses legales, con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora alegando su escrito de recurso los motivos siguientes:

Considera que la sentencia es errónea porque no aplica como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes, fijando la demandante como único término de referencia la TEDR media publicada en el boletín estadístico publicado por el Banco de España, lo que entiende que no es correcto porque no es un precio de mercado, no es la categoría más específica y no es correcto comparar figuras no equivalentes, ya que la TEDR no es una TAE, a lo que añade que el boletín estadístico responde a fines específicos (estadística monetaria) que utiliza criterios técnicos que no se compadecen con los que serían adecuados para calcular el precio de referencia en el mercado, ya que incluye tarjetas revolving y no revolving incorpora datos de una distribución que cuenta con una elevadísima dispersión y heterogeneidad, remitiéndose al informe elaborado por Compass Lexecon del cual queda acreditado que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019 oscila entre el 22,8 y el 24,7%, alegando que dicho informe pericial se ha estimado como prueba válida por jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales para determinar el tipo de interés medio. De igual manera se remite a otras fuentes sobre precios habituales de referencia, como el índice publicado por la asociación nacional de establecimientos financieros de crédito (ASNEF) en el que, para el año de referencia del contrato, el 2015 aparecía un tipo mínimo del 20,09% y un tipo máximo del 23,73%, citando igualmente la información que proporciona la organización de usuarios y consumidores, o artículos de prensa o páginas web de economía doméstica, así como mencionando los datos de la circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España. De todo lo expuesto concluye que la sentencia debe ser revocada por cuanto la TAE aplicada por WIZINK era una TAE que se encontraba entre las habitualmente aplicadas por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado. Por ello entiende que una TAE del 26,82% no es usuraria de acuerdo con la jurisprudencia aplicable y comparado con los países de nuestro entorno tampoco sería constitutiva de usura.

En segundo lugar considera que ha prescrito la acción restitutoria, entendiendo que es contrario fijar como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción la previa declaración de nulidad del contrato como realiza la sentencia, por cuanto resulta contrario a la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo recientemente aclarada en su auto de 22 de julio de 2021. Señala al respecto que la parte actora sólo puede pretender la restitución de los intereses pagados en los cinco años anteriores a su reclamación extrajudicial, realmente cinco años y 82 días por la suspensión de los plazos establecidos por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo). Para la fijación del dies a quo debe atenderse según el artículo 1969 del Código Civil al día que se realizaron los plazos, precisando que la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de cada pago es proporcionada y conforme a derecho, en tanto que no se establece el único plazo de prescripción que parta de la fecha de celebración del contrato, sino al momento de cada pago con lo que se garantiza que el prestatario siempre podrá recuperar las cantidades pagadas en los últimos cinco años antes de la interposición de su demanda. Sostiene que según la doctrina del TJUE la fijación de un plazo de prescripción es compatible con el principio de efectividad siempre que el consumidor haya podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula y hacer valer los derechos que le confiere la directiva 93/13 dentro del marco temporal de ejercicio de las acciones de restitución señalado por el régimen nacional de prescripción, esto es antes de que "expirase" el plazo de prescripción de la acción de restitución, lo que exige el régimen de prescripción sea predecible y que se module garantizando que la aplicación de dicho régimen no imposibilite efectivamente la reclamación del consumidor. Por ello entiende que el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones restitutoria de los intereses declarados usurarios debe fijarse el momento de cada pago de los intereses, de forma que la parte actora sólo por el pretender la restitución de los intereses abonados en los cinco años y 82 días anteriores a la reclamación extrajudicial, y siendo esta reclamación de fecha 23 de junio de 2021, la actora sólo podría reclamar los pagos realizados desde el 23 de junio de 2016 más 82 días de suspensión por el estado de alarma, esto es desde el 2 de abril de 2021. Subsidiariamente considera que para el caso en que esta sala considere que el momento del pago de cada cuota no es hito bastante para concretar la acción que pude ser ejercitada desde ese instante, que debe atenderse a la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, en relación a la cual el recurrente ya conocía la información necesaria para ejercer dicha acción.

Finalmente el recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas para el caso de que se estime el recurso por la incorrecta comparativa en el test de usura y la demanda sea desestimada, y también para el caso en que se estime la excepción de prescripción de la acción de restitución, señalando que los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la Unión Europea no operan en este caso, en el que lo que se aplica no es normativa de consumo ni derecho comunitario sino la Ley de Represión de la Usura y la devolución de cantidades cobradas por el prestatario no deriva de la nulidad de una cláusula abusiva. Por ello al desestimarse la pretensión de restitución de las cantidades, se produciría una estimación parcial de la demanda que conllevaría de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC que no se condenar en costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada por sus propios fundamentos.

En primer lugar en relación al modo de fijar la referencia respecto del interés que se denuncia como usurario señala que en el documento 3 del escrito de demanda se fijan los intereses en distintas operaciones de consumo y que su apartado siete fijan los índices para las tarjetas revolving estableciendo para el año 2015 de un interés del 21,13%, disminuyendo para los siguientes periodos el mismo hasta alcanzar en diciembre de 2020 la cifra del 18,27%. Por ello entiende que el interés del 27,24% se encontraba muy por encima de lo establecido por el Banco de España, manifestando que la referencia TEDR equivale a la TAE sin comisiones según el propio Banco de España.

En cuanto a la prescripción de la devolución de los intereses abusivos cobrados, se remite, al igual que la juzgadora de instancia a la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2009 según la cual considera que la nulidad del préstamo usurario comporta la ineficacia del negocio jurídico que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación ni es susceptible de prescripción extintiva, por lo que debe retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario deba devolver la cantidad efectivamente recibida, sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal evolución.

SEGUNDO.- El concepto de "interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Parámetro de comparación. Determinación de si el interés es usurario.

La cuestión sometida en esta alzada en el recurso apelación se refiere a dos elementos, el primero el porcentaje que debe tomarse como punto de partida para determinar si estamos ante un interés notablemente superior al interés normal del dinero, si la TAE o el TEDR y el segundo, si dicho interés supera los parámetros que establece reciente jurisprudencia.

Al respecto debemos recordar el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, conforme al cual:

" Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

Tal referencia al interés "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso " supone un concepto jurídico indeterminado que debe de precisarse en cada momento mediante la comparación con aquél que se considere normal para la operación del que se trate, y en este sentido para determinar cuál es ese interés normal hay que atender al promedio de los tipos aplicados por el conjunto de entidades financieras para una categoría jurídicamente semejante a la operación de que se trate, a fin de fijar después el porcentaje de oscilación admisible, extremo éste último en el que, como se indica por ambas partes, se ha modificado el anterior criterio en virtud de la reciente sentencia del TS 258/2023 de 15 de febrero.

Con anterioridad la sentencia de 25 de noviembre de 2015 consideraba que el interés notablemente superior al normal del dinero no era nominal, sino la tasa anual equivalente que se calculaba tomando en consideración los pagos que debía realizar el prestatario el prestamista según unos estándares legalmente predeterminados y que para fijar dichos estándares se acudía a las estadísticas que publica el Banco de España de forma mensual de acuerdo con la información de las entidades de crédito en relación a los tipos que se aplican a las diferentes operaciones que las mismas llevan a cabo, siendo carga del prestamista la de probar la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justificaran la imposición de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia de instancia, negando causas de riesgo que justificación un interés superior, extremo este no debatido en esta alzada.

A continuación el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 367/2022 de 4 de mayo, donde reitera la doctrina contenida en la sentencia mencionada en la sentencia 149/2020 de 4 de marzo considerando que la TAE de la tarjeta revolving contratada del 24,5% no vulneraba la Ley de la Usura y la sentencia 643/2022 de 4 de octubre que resuelve un supuesto de un contrato del año 2001 cuando existe una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España y el interés remuneratorio pactado era del 20,9%, que tampoco lo consideraba usurario.

En la reciente sentencia, 258/2023 de 15 de febrero de 2023 se desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que declaró no usurario el interés remuneratorio pactado en un contrato de tarjeta de crédito Visa, celebrado el 03/05/2004, modalidad revolving, y con un interés remuneratorio del 23,9%TAE. La Sala repasa la doctrina fijada en las distintas resoluciones a las que se acaba de hacer referencia y reafirma su postura acerca de que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada, si bien en orden a la determinación de ese dato del interés medio distingue entre los contratos suscritos antes y después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), pues en esa fecha no existía tal desglose específico, entendiendo que en este caso no cabe acudir al índice de los créditos al consumo sino tomar en consideración otros productos similares a los créditos revolving. La comparación deberá hacerse con ese tipo medio en la fecha la que se contrató la operación o tarjeta de crédito, al que habría que adicionar seis puntos porcentuales.

A lo anterior debemos añadir que deben realizarse una serie de matices puesto que el índice que analiza el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE sino el TEDR al que se refiere la parte en su recurso (Tipo efectivo de Definición Restringida) que equivale la TAE sin comisiones, de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo resultante sería ligeramente superior y también la diferencia con la TAE sería inferior, con la consecuencia que ello tendría en relación a la posibilidad de apreciar la usura. Por lo tanto los contratos posteriores a junio de 2010, como el que nos ocupa en el que la tarjeta de crédito se contrata el 13 de julio de 2015, se puede seguir acudiendo el boletín estadístico del Banco de España y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones que generalmente vienen aplicando las entidades financieras, y así aunque en estos últimos años el TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a efectos del enjuiciamiento es un dato a tomar en consideración.

En ese sentido en el escrito de contestación a la demanda esta cuestión fue expresamente alegada por la parte demandada en el folio 20 de su escrito de contestación donde argumentaba: "Ocurre, sin embargo, que el TS hizo el test comparativo utilizando dos magnitudes que no son homogéneas ni equivalentes entre sí. En efecto, el TEDR ("Tipo Efectivo Definición Restringida"), que es el dato que refleja esta tabla del Banco de España, es, como dice el propio boletín estadístico, el resultado de sustraer de la TAE todas las comisiones y gastos aplicables en los contratos, por lo que el TEDR es, siempre y necesariamente, una cifra inferior a la de la TAE, que incluye estos conceptos".

En relación a los tipos de interés en el cuadro publicado por el Banco de España 19.3 "Tipos de interés (TEDR) de nuevas operaciones. Préstamos y créditos a hogares ISFLSH y sociedades no financieras. Entidades de crédito y EFC" no se hace mención alguna a la TAE siendo de dicho documento del que la sentencia de instancia obtiene el tipo medio aplicable a las operaciones de tarjetas de crédito correspondiente al año 2015 que es el 21,13 %.

Esta cuestión sin embargo no ha sido analizada en la sentencia, habiendo tomado la juzgadora de instancia como referencia dicho porcentaje del 21,13% como si se tratara del TAE cuando es el TEDR. Al respecto tal y como hemos venido señalado en recientes sentencias de 13 de julio de 2023 ( recurso 1762/2021, de 10 de julio de 2023 ( recurso 1539/2021 o de 30 de junio de 2023, recurso 1545/2020) "Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)". Por ello podemos partir de forma orientativa del índice del 2018 (21,13%) y al agregar al mismo 20 o 30 centésimas para adecuarlo a la TAE nos daría unos valores de 21,33 % ó 21,43 ".

En relación a dichos valores debemos atender a la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 258/2023 que ha venido a fijar un criterio generalizado: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Así comparando el índice medio con la TAE pactado en el contrato, del 27,24%, el resultado de adicionar al valor de 21,43% seis puntos porcentuales, es del 27,43%, y en consecuencia el interés fijado en el contrato del 27,24% no resulta notablemente superior al interés normal del dinero y no debe ser calificado como usurario, razón por la cual siendo la diferencia entre el interés medio concertado el contrato no superior a seis puntos debemos revocar la sentencia de instancia, sin que proceda analizar el resto de motivo de apelación invocados por parte del recurrente.

Ahora bien, respecto a las costas de primera instancia, a pesar de la desestimación de las pretensiones de la parte actora no procede imponer las mismas a ninguna de las partes, apreciando la existencia de serias dudas de derecho ex artículo 394 de la LEC, pues en el momento de la interposición de la demanda (junio de 2021) no se había dictado la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo que fija el criterio de los 6 puntos porcentuales. En el momento de interposición de la demanda existían criterios divergentes por parte de las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo en casos similares al presente había apreciado el carácter usurario de los intereses remuneratorios, por lo que se aprecian circunstancias excepcionales que aconsejan la no imposición de costas.

TERCERO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,