Sentencia Civil 281/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1031/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso -.

La sentencia de instancia, una vez aclarada por el auto también antes mencionado, viene a estimar en parte la reclamación dineraria deducida en la demanda de la empresa SEL Montajes Eléctricos, S.L frente a la entidad de la misma clase Socidesel, en ejercicio de acción de cumplimiento de contrato, condenando a esta última al abono de la cifra anteriormente reseñada, inferior a la que se exigía en aquel escrito rector.

A la vista de su fundamentación, el sentir de dicho fallo dice responder a lo expuesto en los escritos de demanda y contestación (en este último se vendría a aceptar la relación contractual proclamada de contrario) y en especial al resultado de la prueba practicada, que no evidenciaría el derecho de la demandada a descontar la cantidad que postulaba (13.800 €) por haberse incluido en la facturación confeccionada de contrario los tiempos de descanso y desayuno de los trabajadores de la primera; pero sí el "incumplimiento defectuoso" (sic) de la primera, que resultaría del oficio cumplimentado por la empresa contratista principal, en cuyas 80 páginas se especificarían "los trabajos que hubo de cumplimentar por defectuosos", reparaciones cuyo coste ascendió "a una cantidad un poco menor a la retenida", en concreto, 12.197,86 euros, que habría de descontar de la cifra reclamada en la demanda.

En materia de costas de primera instancia, haciendo aplicación del artículo 394 (2) de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

La parte actora se alza contra dicho fallo, en un recurso de apelación que comienza con un "motivo previo", dedicado a exponer la pretensión de la demandante, la postura de la demandada, la "solución ofrecida por la sentencia de instancia" y a una "breve referencia al recurso de apelación en materia de valoración de la prueba en segunda instancia".

A aquél siguen cuatro diferentes motivos, de cuyo análisis se desprende que las rúbricas de los tres primeros no atienden exactamente a su contenido, pues a lo largo de los mismos se reiteran tan profusa como innecesariamente idénticas nociones, núcleo de la impugnación planteada, nociones que vienen a ser las que siguen:

-que la prueba practicada a su instancia, en esencia, la documental que aportó y que no ha sido impugnada de contrario, viene a justificar tanto la realidad y contenido del contrato suscrito entre las empresas litigantes como los trabajos ejecutados por los operarios que facilitó en su virtud la demandante a la demandada, en orden a que atendiera a sus obligaciones con la contratista principal, denominada "Eiffage Infraestructuras";

-que no existe relación contractual entre la mercantil actora y dicha contratista principal;

-que, por razón del contrato suscrito con la demandada, a la demandante le incumbía exclusivamente la aportación de trabajadores u operarios, y no la de material, de suerte que se contrataron "horas reales de sus trabajadores", mano de obra en trabajos en apoyo al personal de la demandada, la cual también se valió de trabajadores diferentes a los que la apelante le proporcionó;

-que los supuestos defectos en la ejecución de obra, caso de existir, no son oponibles a la entidad actora, por lo que no seria acogible la excepción "non adimpleti contractus";

-que, además de lo anterior, "en los famosos 80 folios" (refiriéndose al oficio cumplimentado por la empresa contratista principal) no se evidenciarían deficiencias en la ejecución de los trabajos por parte de los trabajadores de la apelante; a lo que añade que dicho documento incluso refiere deficiencias correspondientes a fases (de ejecución de obra) anteriores a la intervención de SEI Montajes Eléctricos;

-que, amén de lo anterior, la demandada no formuló rechazo o queja alguna en los partes de trabajo que le fue remitiendo la actora, sino que los aceptó y firmó;

-que tampoco se permitió a la actora la subsanación los posibles defectos en la ejecución de los trabajos; y

-que la solución adoptada en la sentencia apelada, consistente en la rebaja o reducción del precio de los trabajos, es "salomónica", amén de "desproporcionada", al exceder de lo manifestado por la propia demandada (a este respecto, se afirma erróneamente que "la sentencia vulnera el principio dispositivo y de rogación").

El cuarto y último motivo del recurso, si bien no se indica así expresamente, como debiera, viene a plantearse con carácter subsidiario, al considerar que debiera aplicarse "el régimen de estimación sustancial" (sic) en materia de costas procesales, aludiendo a la "mala fe" de la demandada por haber cerrado el "local comercial", cambiado "los órganos sociales, domicilio social", "tratando de disuadir" a la demandante en su reclamación, presentando "un preconcurso para ganar tiempo".

Concluye el recurso interesando el dictado de sentencia que revoque la dictada en primera instancia y acoja en su totalidad de la pretensión deducida por esa parte en su demanda.

La parte apelada (la referida demandada) se muestra contraria al acogimiento del recurso, cuya desestimación interesa, considerando ajustada Derecho y a la prueba practicada la sentencia recaída, ello por las razones que se exponen en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación del presente recurso, que aquí damos por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre los hechos y cuestiones no controvertidos entre las partes y/o decididos en la sentencia de primer grado y que no son objeto de impugnación por ninguna de aquéllas.

La mayor claridad expositiva en la presente resolución aconseja destacar en primer término ciertos hechos o circunstancias que, alegadas en la demanda, no se discutieron por la demandada Socidesel y determinadas conclusiones a que llega el Juzgado a quo, en materia de valoración de la prueba, sobre hechos objeto de controversia, que no son discutidas en esta alzada por la parte (demandada y apelada) a la que pudiera perjudicar.

Así, en primer término, no se cuestiona la relación -de naturaleza contractual- que vinculó a las partes, esgrimida en la demanda, de ejecución de trabajos en favor de la demandada. Deteniéndonos en aquel escrito -lo que no hace en exceso la sentencia- en el mismo la empresa actora está dedicada a la "ejecución y desarrollo de instalaciones eléctricas de alta y media tensión", mientras que la demandada tiene como objeto social "el estudio técnico, promoción, montaje y reparación de todo tipo de instalaciones o redes eléctricas en general, así como de redes telegráficas, telefónicas y de televisión. Trabajos de fontanería, climatización, carpintería y/o pintura, comercialización al por mayor y por menor de toda clase de proyectos".

En segundo lugar, que la demandada SOCIDESEL solicitó a la demandante la verificación de "trabajos profesionales cualificados en ejecución de instalación eléctrica y cableado", ello "en viviendas de Sevilla y Cádiz", lo que revela el "presupuesto aceptado" número P4027, que se adjuntaba como documento 2 a su demanda.

Y, en tercer orden, que la demandada abonó a la actora el importe de las facturas números 5328 y 5439, emitidas a consecuencia de unos primeros trabajos, pero no el de las que se emitieron a consecuencia de los posteriores trabajos iniciados y llevados a cabo en la "Urbanización Alcaidesa de San Roque, Cádiz", cuyo precio se reflejó en el presupuesto "P4027", antes mencionado; y a los que respondieron las facturas emitidas con los números 5457, 5489, 5510 y 5525, todas las cuales se encuentran pendientes de pago, y fueron precedidas por "la conformidad de los trabajos realizados" en la mencionada urbanización. Y ello pese a que la demanda remitió una comunicación "agradeciendo la realización de aquéllos", con fecha 23 de octubre de 2020.

Por otro lado, y a los efectos que ahora interesan, en el escrito de contestación que presentó la aquí apelada, no se negaba en absoluto el impago de las mencionadas facturas, sino que venía a justificarse en la improcedente o inadecuada ejecución de los trabajos verificados por la actora, en particular, en los "defectos constructivos que le habían sido comunicados por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A", que no llegaba sin embargo a especificar en tal escrito ni en informe (técnico o pericial) que se adjuntara, remitiéndose a la fase probatoria para su determinación, anunciando entonces su petición de libramiento de oficio a esta última empresa en orden a "acreditar estos defectos de ejecución, y ponerlos en relación con las cantidades reclamadas en este procedimiento".

La sentencia objeto del presente recurso admite la existencia de tales defectos de ejecución y también su imputabilidad a la actora, en función del resultado del indicado oficio. Esto es, y sin mencionarla de forma expresa -como tampoco hacía la entidad demandada en su escrito de contestación- viene a estimar la excepción -material o de fondo- usualmente conocida como "non rite adimpleti contractus". Por contra, rechazaba cualquier responsabilidad de la actora y, así, una eventual minoración del importe adeudado, por razón del horario de los trabajadores que suministró la actora, circunstancia que también exponía en el hecho segundo de aquel escrito, rechazo que no se cuestiona en esta alzada.

No se cuestiona tampoco -por la parte demandada, perjudicada por estos pronunciamientos del fallo- la condena al abono de los intereses previstos en la Ley 3/2004; ni al pago de 40,00 € "en concepto de gastos de cobro".

Como ha destacado la doctrina, tanto la "exceptio non adimpleti contractus" como la "exceptio non rite adimpleti contractus" son excepciones materiales, que se configuran como medios de oposición a la demanda, que permiten al demandado liberarse, en todo o en parte, de la pretensión del demandante. Con ellas se busca, en definitiva, una absolución de la demanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2011), con la correspondiente exoneración de la obligación de pago. La STS de 30 de enero de 1987 señalaba: "... excepción que, no obstante la falta de regulación expresa en nuestro Ordenamiento, viene siendo reconocida por la doctrina científica y sancionada por este Tribunal con apoyo en los artículos 1.100 -párrafo último-y 1.124 del Código civil, a cuyo amparo la jurisprudencia no ha dudado en admitir tanto la exceptio de "non adimpleti contractus" como la denominada, con la misma base de respeto a lo prometido y a la buena fe, de "non rite adimpleti contractus" - SS. 5 julio 1946; 22 marzo 1950; 4 noviembre 1963; 12 marzo 1965; 31 diciembre 1971; 3 y 14 marzo 1973; 28 febrero 1974; 9 y 17 abril 1976; 26 octubre 1978 entre otras-."

En lo que respecta a la carga de la prueba, ambas excepciones presentan diferencias, pues el demandado que pretende valerse de la exceptio non adimpleti contractus únicamente deberá acreditar la existencia de una obligación (esencial) a cargo del actor (lo que normalmente será evidente dado que la misma resultará del título aportado por el propio actor). Y corresponderá al actor acreditar el cumplimiento de dicha obligación, si quiere evitar que la exceptio alegada de contrario despliegue sus efectos. Por el contrario, en el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, sí corresponderá al demandado probar el defecto o inexactitud de la prestación que se ejecutó, dado que no se puede exigir al actor que demuestre que la prestación que realizó está libre de todos los vicios imaginables.

El acogimiento de dicha excepción constituye el núcleo principal del recurso de apelación presentado, según lo que se expuso en el precedente fundamento, cuya adecuación a Derecho y, sobre todo, al resultado de la prueba practicada se analizará en el siguiente fundamento.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre la relación contractual existente entre las partes y la existencia e imputabilidad a la parte actora de los defectos en la ejecución de los trabajos expresados por la empresa contratista principal-.

Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, aduce la apelante -con harta reiteración- que la relación contractual origen de los trabajos que sus operarios verificaron se mantuvo única y exclusivamente con la empresa demandada, y no con la contratista principal (la ya mencionada "Eiffage Infraestructuras"), de donde concluye la imposibilidad de acoger la aludida excepción y, así, de minorar el quantum de la deuda generada por aquella cesión, plasmada en las facturas anteriormente referenciadas, tal como procede la sentencia recurrida.

Para decidir tan axial cuestión, es imprescindible atender a la naturaleza y contenido de la relación contractual surgida entre las partes, la cual encuentra su reflejo solamente en el presupuesto "aceptado" que se describía en el hecho segundo de la demanda y que se aportaba como documento número 2, siendo las diversas comunicaciones mantenidas entre los representantes de las empresas litigantes, que también se adjuntan a aquel escrito rector, ampliación y continuación de aquella relación, ahora con relación a las obras a realizar en la localidad gaditana de San Roque, Urbanización "Alcaidesa".

Pues bien, como destaca la apelante, en virtud del contrato suscrito, a cuyos términos es imprescindible atender para dilucidar la cuestión controvertida (cfr. Arts. 1091, 1258, 1278 y concordantes del Código Civil), aquélla se obligaba única y exclusivamente a proporcionar o facilitar sus propios trabajadores y/o operarios para las tareas -montaje de instalaciones eléctricas- que había de acometer la demandada SOCIDESEL en esa Urbanización, tal como había hecho en la precedente obra acometida en la provincia de Sevilla. Así, en el presupuesto reseñado -"P4027"- se ofertaba "MANO DE OBRA para SOCIDESEL", señalándose el "Precio unitario de Mano de obra, de oficial de 1ª ELECTRICISTA, para la realización de cableado e instalación de VIVIENDAS en SEVILLA Y CADIZ", considerándose "el precio unitario por persona, puesto en obra, estando por tanto incluidos los desplazamientos del personal a obra, dietas etc en dicho precio", con la precisión de un incremento en un 30% sí el horario de trabajo era "nocturno y/o fin de semana", ello EXCLUIDO Materiales.

En las distintas comunicaciones que siguieron a dicho presupuesto también se hablaba única y exclusivamente de la reseñada aportación de operarios y/o trabajadores de la demandante a la demandada. Así, en el email remitido con fecha 7 de agosto de 2020, a las 13:15 horas, por el representante de SOCIDESEL se expresaba la necesidad de "contactar" con la actora a fin de "contratar las instalaciones de los apartamientos de la promoción de 122 vv que estan divididos en 9 edificios", obra que "está en el termino municipal de San Roque", a lo que respondió la demandante con una "oferta con precio unitario de MANO DE OBRA, según conversación mantenida", quedando a la espera "de tus comentarios al respecto, por si tenemos que enviarte documentación de empleados, libro de subcontratación etc". Y concluía que "En caso de aceptación del presupuesto, podríamos enviarte el personal a partir del lunes o martes próximo".

Así las cosas, es claro que no nos hallamos ante un propio contrato de ejecución de obra, ya que éste se caracteriza por ser su concreto objeto la realización de una determinada obra (entendida como resultado de una tarea), a cambio de un precio cierto ( artículo 1544 del Código Civil), estando regulado en los artículos 1588 y siguientes del mismo Código, que se ocupa principalmente de la edificación (realización de obras de construcción inmobiliaria). En el caso de autos, la convención alcanzada entre las empresas aquí litigantes tenía por objeto la aportación de empleados de SEL Montajes Eléctricos en favor de SOCIDESEL, a través del instrumento de la "contrata", que se diferencia de la cesión -ilegal- de trabajadores ex art. 43 del ET por la circunstancia de que cada empresa mantiene su propia organización, el control y la dirección de la actividad, dirige y paga a sus trabajadores y utiliza sus propios medios de producción, a lo que se añade que la actividad de cada empresa tenía autonomía propia, es decir, se contrató a la primera para la verificación de tareas a las que no alcanzaba la demandada, empresa que contrató. Así, la sentencia de la AP de La Coruña, sección 4ª, de 10 de noviembre de 2010, con cita de las SSTS de 18 y 28 de diciembre de 1998 y 8 de junio de 1999), expresaba que "la empresa contratista pueda acudir a los contratos por obra o servicio determinado que regula el art. 15.1 a) cuando existe en ella una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida por la propia contrata , aunque se trate de su actividad normal y ordinaria. Pero ello no empece a que el cese de los trabajadores así contratados deba adecuarse al carácter causal de su contrato y por consiguiente que éste sólo pueda ser extinguido válidamente cuando finalice la obra o servicio que constituye objeto, tal como prescribe el art. 8.1.a) del Real Decreto 2720/98 de 18 de diciembre que desarrolla las previsiones del citado precepto estatutario".

Por otro lado, como señalaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de noviembre de 2006 , "la cesión ilegal de trabajadores y su distinción con la lícita contrata de obras y servicios se contiene, entre otras, en la STS de 25 de octubre de 1999, a cuyo tenor, existe una verdadera subcontratación cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( STS/IV de 17-2-1993 y 11-10-1993) entendiéndose que para poder declarar su existencia le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente, y manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección ( STS/Social de 17- 1-1991 y STS/IV de 31-1-1995)". A lo que añadía "Es evidente que no concurren tales requisitos, cuando se trata de dos empresas independientes, que actúan de tal forma en el mercado, cada una de ella con sus propios trabajadores, en la que la demandada subcontrata a la actora por la premura en que se hallaba en la conclusión de las obras por un periodo nada significativo de dos semanas, siendo reclamados los trabajos por unidades de obras ejecutadas en la factura principal la de mayor valor y en la segunda los servicios prestados de 32 horas de mano de obra", doctrina plenamente aplicable al caso de autos, ante la identidad de sus circunstancias.

Por último, traeremos a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 aprecia la concurrencia de contrata y no de la cesión ilegal cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Lo anterior tiene una importancia trascendental en el caso de autos, habida cuenta que al no constituir el objeto del contrato que las partes concertaron la materialización de una obra o resultado, sino sólo y exclusivamente la aportación de empleados o trabajadores como refuerzo para las tareas (contrato de ejecución de obra con la empresa principal) que tenía encomendadas la demandada, la eventual defectuosa o inadecuada realización de los trabajos no puede invocarse en modo alguno por la empresa contratista (la demandada Socidesel) como excepción material (la apuntada "non rite adimpleti contractus") que pudiera amparar el impago del precio también convenido en aquel concepto, habida cuenta que la única obligación de la empresa actora venía dada por la facilitación de trabajadores durante el periodo de tiempo (días y horas) que se convino, obligación que no consta -ni se alega- incumpliera, quedando reflejado su cumplimiento en los partes de trabajo también adjuntados a la demanda, resultando así que los trabajadores se sometían a partir de entonces a las instrucciones y dirección facultativa de la empresa contratista, la aquí demandada, en cuanto a las concretas tareas a verificar.

Consecuencia inexorable de lo anterior es que la empresa actora -subcontratada- carecía de intervención y, así, de responsabilidad en el resultado final de los trabajos acometidos, la cual incumbía sólo y exclusivamente a la empresa contratista. Y también únicamente frente a la empresa que dirigía con carácter general las obras de urbanización, la "contratista principal" Eiffage Infraestructuras, S.A.

Por lo tanto, ninguna cabida puede encontrar en el caso de autos la excepción del contrato parcialmente incumplido que venía a oponer la demandada en su escrito de contestación como único argumento frente a la reclamación planteada en su contra y, así, el "incumplimiento defectuoso" de que hablaba la sentencia (fundamento de derecho tercero), asistiendo en consecuencia la razón en tal sentido a la entidad recurrente.

Siendo la cuestión analizada la única sobre la que versaba el recurso de apelación planteado, al menos con carácter principal (se da por reproducido aquí lo dicho en el primero de los presentes fundamentos sobre el motivo cuarto del recurso), resultando evidente por no cuestionado la realidad de la aportación de trabajadores por parte de SEI Montaje Eléctricos en favor de la demandada Socidesel, así como las tareas efectuadas también en su beneficio y, finalmente, el impago de los trabajos documentados en las facturas anteriormente reseñadas, ha de concluirse que dicho impago no puede resultar amparado o justificado en la circunstancia examinada, de suerte que ninguna reducción puede tampoco operar en la deuda generada, que resultó impagada por la demandada, como viene a reconocer (cfr. Art. 405 LEC).

Ello habría ya de conllevar, per se, la estimación del recurso y el íntegro acogimiento de la demanda origen de las presentes actuaciones, con la consiguiente revocación de la sentencia que acogía la apuntada excepción, inoponible a la demandante por las razones expuestas. Y al mismo resultado, añadiremos, habría de llegarse aún en caso de considerar el juego de dicha excepción material en el supuesto de autos, habida cuenta de la falta de prueba suficiente para apreciar su concurrencia, prueba cuya verificación recae indefectiblemente sobre la parte (demandada) que la hubiera invocado, como dijimos en nuestra muy reciente sentencia de 1 de febrero de 2023. Así habría de concluirse ante la ausencia de un informe pericial que relacione y pormenorice las deficiencias o defectos de los trabajos realizados por los trabajadores de la demandante y, menos aún, los cuantifique (de cara a su reparación o subsanación), no pudiendo equipararse a tal prueba la documental remitida por la empresa "Eiffage Infraestructuras", en cumplimentación de oficio que le fue dirigido por el Juzgado a quo a petición de la demandada que, entre otros aspectos, incluye defectos en absoluto imputables a la demandante.

Por las razones expuestas, el recurso ha de acogerse, revocarse la sentencia de instancia y estimarse de forma íntegra la demanda origen del presente procedimiento.

CUARTO-. Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta resolución, ante la estimación del recurso, no procede la imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Por aplicación del artículo 394 de la LEC, las costas de primera instancia se impondrán a la demandada.

Por idéntica razón, habrá de devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir ( D.A 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación