Sentencia Civil 287/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1502/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA

I. LA DEMANDA.

D. Alvaro y Dª. Leonor, formularon demanda contra UNICAJA solicitando se dicte sentencia en virtud de la cual:

a) Se declare la nulidad de la estipulación que se establece en la escritura de fecha 2005 con protocolo 1114, referente al tipo de referencia de interés objeto de aplicación; concretamente las cláusula tercera bis B, y cuyo contenido literal es: "El tipo de interés oficial de referencia será el "TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES"

b) Se condene a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado, condenando a la demandada a recalcular las cuotas como si el índice aplicado fuera el Euribor más el diferencial pactado de 0,75 puntos, debiendo aplicar en adelante el índice de referencia de Euribor más 0,75..

c) Se declare la nulidad de la cláusula de la estipulación Tercera bis E que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2005, referente al tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50% y cuyo contenido literal es: "No existe límite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y si a la baja, siendo el límite a la baja de tres como cincuenta por ciento 3,50%"

d) Se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la indicada cláusula limitativa del tipo de interés, cantidad que se concretará en ejecución de Sentencia en base al índice de referencia que se determine en Sentencia.

e) Se declare la nulidad de la cláusula cuarta de las escrituras de fecha 2005, referente a la estipulación de Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, en virtud de la cual faculta a la entidad para cobrar a los consumidores una comisión por recibo impagado de 22€.

f) Se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades que indebidamente hubiera podido cobrar la entidad por aplicación de la indicada cláusula, la cual será concretada en ejecución de Sentencia.

e) Se declare nula la clausula de gastos (Estipulación Quinta) a cargo del prestatario inserta en las escrituras de fecha 2005 relativa a los gastos de intervención notarial, registral, gastos de tramitación, y gestión y tasación.

f) En todos los casos al pago de las costas procesales e intereses.

Con carácter subsidiario, para el caso de que no se estimara la pretensión recogida en el apartado A del suplico, solicitamos lo siguiente:

a) Se declare la nulidad de la cláusula de la estipulación Tercera bis E que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2005, referente al tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50% y cuyo contenido literal es: "No existe límite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y si a la baja, siendo el límite a la baja de tres como cincuenta por ciento 3,50%"

b) Se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la indicada cláusula limitativa del tipo de interés, cantidad que se concretará en ejecución de Sentencia.

c) Se declare la nulidad de la cláusula cuarta de las escrituras de fecha 2005, referente a la estipulación de Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, en virtud de la cual faculta a la entidad para cobrar a los consumidores una comisión por recibo impagado de 22€.

d) Se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades que indebidamente hubiera podido cobrar la entidad por aplicación de la indicada cláusula, la cual será concretada en ejecución de Sentencia.

e) Se declare nula la clausula de gastos (Estipulación Quinta) a cargo del prestatario inserta en las escrituras de fecha 2005 relativa a los gastos de intervención notarial, registral, gastos de tramitación, y gestión y tasación.

f) En todos los casos al pago de las costas procesales e intereses.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Por la Procuradora DOÑA EVA GARCÍA REY, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A. se presentó escrito de allanamiento (tras ser declarada en rebeldía) alegando que la parte actora interpone demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad de cláusula relativa a la cláusula suelo, así como de los gastos de hipoteca, posiciones deudoras e intereses de demora y solicitando se tenga por formulado el " ALLANAMIENTO a la demanda, dictando sentencia estimatoria de la misma en todas su partes, sin imposición de costas".

III. LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

En los antecedentes de hecho segundo y tercero se dice:

"SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada al objeto de que compareciera en autos y contestara a la demanda, se personó en tiempo y forma y contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión ejercitada con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes.

TERCERO.- Convocadas ambas partes a la celebración de la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte demandada se allanó a las pretensiones de declaración de nulidad de la cláusula suelo, la de comisión por posiciones deudoras vencidas, así como la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario, con restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de las cláusulas suelo y de gastos al prestatario. Las partes propusieron como medios de prueba los que estimaron oportunos para la acreditación de los hechos alegados, y admitida la prueba declarada pertinente, dado que la misma era exclusivamente documental, quedaron las actuaciones vistas para Sentencia".

En el último párrafo del fundamento de derecho primero:

" La parte demandada se allana a las pretensiones de declaración de nulidad de la cláusula suelo, la de comisión por posiciones deudoras vencidas, así como la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario, con restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de las cláusulas suelo y de gastos al prestatario; y aduce validez de la cláusula IRPH por haberse cumplido las obligaciones de transparencia e información."

En el fundamento de derecho segundo se razona ex artículo 21 LEC que

" En este caso no concurren razones de interés general o perjuicio de tercero que impidan dictar sentencia de acuerdo con las pretensiones del actor, siendo la única cuestión a resolver lo referente a las costas".

" En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar a la demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas por cláusula suelo desde el momento de la celebración del contrato hasta su eliminación, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia. Procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos al prestatario y condenar a la demandada a abonar a los actores de cantidades indebidamete cobradas en base a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo mediante las sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 , tal y como se hace constar expresamente en el escrito de allanamiento, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia. A las cantidades a abonar por cláusula suelo y gastos deberá añadirse, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1303 , 1101 y 1108 del Código Civil , el interés legal del dinero desde la fecha del cobro de cada una de las cantidades señaladas hasta el pago íntegro, así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la presente sentencia conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras vencidas, sin que proceda restitución de cantidades al no haberse cuantificado las mismas en la demanda ni haberse acreditado su cobro documentalmente."

En el fundamento de derecho tercero se razona que las cláusulas discutidas son condiciones generales de la contratación y que los actores son consumidores.

En el fundamento de derecho cuarto se razona la abusividad del índice IRPH y sus consecuencias.

En el fundamento de derecho quinto se razona que las costas deben imponerse a la demandada ex artículo 394.1 LEC.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

I. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando su disconformidad en relación a la nulidad del interés de referencia y del índice sustitutivo refiriendo "Como se ha indicado por esta parte a lo largo del procedimiento el índice de referencia de este préstamo - IRPH ENTIDADES/CAJAS" es un índice definido y regulado legalmente ..." y alegando, en síntesis, que el índice declarado nulo por la sentencia no es abusivo y supera los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

II. LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Los actores se han opuesto al recurso formulado de contrario alegando que el recurso debe inadmitirse pues no cumple los requisitos de forma exigidos para su interposición pues no se indica qué normas considera vulneradas en la sentencia objeto de apelación o qué error ha podido producirse en la valoración de las pruebas. Además se alega que UNICAJA está intentando un fraude procesal con el recurso pues se allanó a las pretensiones de la parte actora, quedando únicamente como objeto controvertido lo referente a las costas del procedimiento. La recurrente no puede en fase de apelación realizar el trámite de contestación a la demanda exponiendo cuestiones que nunca antes había indicado habida cuenta de que ello produce una clara indefensión a los demandantes. Finalmente realiza una serie de alegaciones para sostener la nulidad de la cláusula discutida en esta alzada.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

En primer lugar debemos señalar que el recurso de apelación debe ser admitido pues claramente el mismo se funda en considerar que la sentencia apelada infringe la jurisprudencia en la materia en relación con la cláusula IRPH.

En segundo lugar, examinado el escrito de allanamiento, consideramos que el mismo fue parcial pues claramente se refería a las nulidad de las cláusula relativas a la cláusula suelo, así como de los gastos de hipoteca, posiciones deudoras e intereses de demora, si bien, la redacción del suplico del escrito podría llevar a confusión inicial, consideramos que el contenido previo al suplico es claro en cuanto al objeto del allanamiento.

En tercer lugar, en el acto de la audiencia previa la juez a quo fijó como hechos controvertidos todos los alegados en la demanda en atención a la declaración de rebeldía de la demandada sin que ninguna de las partes pusiera objeción y sin que la actora pusiera de relieve el escrito de allanamiento de la hoy apelante.

En cuarto lugar, la sentencia apelada entra a examinar el fondo del asunto por considerar que el allanamiento de la demandada no comprendía la cláusula IRPH y la parte actora no ha impugnado la sentencia en este aspecto al evacuar el traslado legalmente conferido ex artículo 461 LEC.

Sentado lo anterior debemos entrar en el fondo del asunto y analizar si la cláusula IRPH es abusiva y al respecto, esta Sala, en supuestos similares, ha fundamentado, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP J 668/2023 - ECLI:ES:APJ:2023:668 ) con cita de la sentencia de 1 de diciembre de 2020 lo siguiente:

" ... se hace conveniente recordar que frente a la doctrina jurisprudencial sentada a partir de la STS de pleno, 669/2017 de 14 de diciembre en la que se apoya la resolución de instancia y los propios apelados, se planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por la reciente sentencia de la Gran Sala de 3 de marzo de 2020 (C- 125/18 ), ante cuyos pronunciamientos y en atención al carácter vinculante previsto para la misma en el art. 4 bis. LOPJ , se ha vuelto a pronunciar el TS en sentencias nº 585 de 6-11-20 y las nº 595, 596, 597 y 598, todas ellas de fecha 12-11- 20 , en las que haciendo un análisis comparativo del contenido de su primera resolución antes citada con el de la STJUE resolutoria de la cuestión prejudicial, viene a concluir que el TJUE viene realmente a corroborar lo expuesto en aquella sentencia, por lo que con determinados matices, concluye finalmente en todas ellas, respecto de cláusulas muy similares o idénticas a aquí discutida (Tercera Bis b) que establece que "El tipo de interés nominal aplicable en cada uno de los periodos de revisión de esta fase será igual a la suma del Índice de Referencia y del Diferencial -0,25% y 1%-..." estableciendo como tal "...el tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, de cajas de ahorro,..." y como sustitutivo "Tipo Activo de referencia de las Cajas de Ahorro"), la falta de transparencia de las estipulaciones financieras que establecían el IRPH como índice de referencia para la configuración del interés variable convenido, por falta de información necesaria para su comprensibilidad real, al no haber informado de la evolución de dicho índice en al menos los dos últimos años anteriores a la contratación, pero declarando igualmente, al efectuar el control de abusividad pertinente a tenor de dicha falta de transparencia, que tal estipulación no puede considerarse abusiva, por lo que en todas ellas desestima la casación presentada.

El mismo pronunciamiento sigue manteniendo para un supuesto de IRPH Cajas, la reciente STS de 19-1-21 .

Siguiendo dicha doctrina jurisprudencial y más concretamente la Sentencia nº 595 en la que se resuelve el recurso presentado contra la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de 26-5-16 y en la que igualmente fue parte la aquí demandada Caixabank S.A., habremos de transcribir lo esencial de su contenido, para mejor comprensión del pronunciamiento desestimatorio:

"1.- Esta Sala se ha pronunciado sobre el índice IRPH en una única sentencia, de pleno, 669/2017 de 14 de diciembre . En ella hicimos, resumidamente, los siguientes pronunciamientos:

(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.

(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.

2.- Asimismo, el TJUE (Gran Sala), en respuesta a una petición de decisión prejudicial de un juzgado de primera instancia de Barcelona, ha dictado la sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18). En dicha resolución, el TJUE concluye:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

A continuación, con transcripción de los parágrafos correspondientes -52 a 56-, expone como dicha sentencia en lo que al control de transparencia se refiere, declara que:

a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual.

Cuando la STJUE afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos y apartado 3 del fallo) que "los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado", concluye que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

En particular, el TJUE niega implícitamente el argumento del auto de planteamiento (vid. apartado 22), según el cual, como el IRPH era menos ventajoso que el Euribor, el banco debía informar del método de cálculo para cumplir el deber de transparencia. En este sentido, el TJUE afirma en ese apartado 53, que la publicación del IRPH "permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades [...]"...

Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor.

Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos.

b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de informaciónestablecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada.

Respecto a este requisito de la información de la evolución previa del IRPH, habíamos declarado en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre :

"Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

"En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando"...

Parece que, si el índice IRPH consiste en una media de los tipos de las operaciones de financiación con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles con la finalidad de vivienda a un plazo superior a tres años, el consumidor medio puede comprender que este índice constituye una media del precio de operaciones homólogas a las contratadas por él y que, a diferencia de las operaciones que conforman otros índices diferentes, han sido previa y efectivamente realizadas.

2.- La normativa bancaria sobre el particular, en la fecha de la contratación del préstamo hipotecario, era la siguiente:

(i) La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo e ), establecía que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios.

(ii) En el ejercicio de dicha facultad, se dictó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que "el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente".

(iii) El art. 3 de la Orden 5 de mayo de 1994 añadía que: "Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma".

(iv) El art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art. 48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: "La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos". En consonancia con esta norma, esta sala ya ha considerado que el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007 para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007 (por ejemplo, sentencia 346/2020, de 23 de junio , entre las más recientes).

(v) En cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional segunda de la referida Orden ministerial, se dictó la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Esta circular establecía que:

"3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. ( IRPH Bancos)

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. ( IRPH Cajas)

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. ( IRPH Entidades)

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

A continuación, añadía que "El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"".

El Euribor se incorporó como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela (BOE de 9 de julio).

(vi) La misma Circular del Banco de España establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que debían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Entre tales elementos, la Circular disponía que el folleto debía contener el "índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)".

Con posterioridad a estas normas, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que reguló las llamadas Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y Ficha de Información Personalizada (FIPER), no incluyó la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia. Como, por cierto, tampoco lo ha hecho la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

3.- En todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que lo que se juzga es la cláusula, no el índice. Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al Gobierno español, que:

"[e]l requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor".

4.- Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés"...

Y sigue razonando la sentencia que:

1.- En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo...

A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]"

Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo , o 367/2017, de 8 de junio , tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y "provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

2.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

4.- En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.

La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso.

Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades.

Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).

Es decir, tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Como afirmó el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , Aziz, (apartado 69), "en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.

5.- Respecto al otro parámetro - desequilibrio importante-, debe servalorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52:

"[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional".

Por otro lado, la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

6.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales:

(i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y

(ii) también se toman en cuenta los diferenciales.

Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios.

Además, no cabe obviar que, de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España"-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor estaba en -042%, en septiembre de 2020, y este índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020"."

A la luz de dicha doctrina pues y por lo que se refiere ya al concreto supuesto de autos, habrá de ser rechazado pues el argumento de que no se le facilitara al prestatario información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, ni menos aun que se pudiera inducir a error a la fecha de contratación por no haber ofrecido concretamente el Euribor, que dicho sea de paso, como expone la sentencia transcrita tuvo una evolución muy similar al IRPH hasta noviembre 2.008, conformando el interés variable generalmente con un diferencial más baj o que el utilizado con aquel otro índice.

Ahora bien, lo que no consta es este que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE.

Así pues, no superando la estipulación discutida el control de transparencia y por lo que se refiere al examen de la posible abusividad, también habrá de ser rechazada la denuncia de que el índice que nos ocupa era fácilmente manipulable por la prestamista quedando sólo su determinación a su arbitrio, pues como declaraba la STS, Pleno de 14-12-17 "No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación", entre otras cosas, porque dicho índice se conforma con la media de todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, incluidos gastos y diferencial, entre las que también se encuentran las operaciones referenciadas al Euribor y ello como declaraba tal sentencia "es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más".

En todo caso, y como apostilla la STS, Pleno de 12-11-20 , y ocurre también en la presente litis, "el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse con relación al Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH, que se trata de un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-) a partir de los datos suministrados por una muestra de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras".

Por otro lado y como razona la última sentencia citada "el art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH.

En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo, diciembre de 1.999 (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13) entre el IRPH y el Euribor había escasamente poco más del 0,50 % de diferencia (3,651% el primero y 2,833% el segundo), pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,50 puntos para el referencial principal y para el Euribor como índice de referencia sustitutivo, el de 1,25 puntos, con lo que el precio del crédito podía estar muy igualado, es más incluso superior a la fecha en que se concertó en el segundo supuesto superando el 4%, como así ocurrió y se expuso más arriba hasta noviembre de 2.008, en que comenzó el desplome del Euribor.

Por otro lado y atendiendo al criterio de la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, de establecer como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67) habría de tenerse en cuenta que a la fecha de contratación aquel estaba en el 4,00%.

En resumen, estableciéndose como parámetros para determinar la abusividad de la cláusula en la Directiva y la legislación de consumidores, el del desequilibrio importante y la buena fe, es claro que por todo lo expuesto hasta ahora ninguno concurre en el supuesto de autos

Procede por todo ello en consecuencia, la desestimación del motivo analizado".

A la luz de dicha doctrina, y por lo que se refiere ya al concreto supuesto de autos, habrá de ser estimado el recurso, pues, el argumento de que no se le facilitara a los prestatarios información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, no conllevaría que se pudiera inducir a error a la fecha de contratación a los prestatarios por no haber ofrecido concretamente el Euribor que tuvo una evolución muy similar al IRPH hasta noviembre 2008, conformando el interés variable generalmente con un diferencial más bajo que el utilizado con aquel otro índice.

El TJUE en su auto de 17 de noviembre de 2021, asunto C-655/20 , en el que resuelve la cuestión de prejudicialidad interpuesta por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, el cual se basa en que la información sobre el IRPH "es objeto de publicación oficial". Y considera que la cláusula será abusiva cuando no hubiese existido buena fe y cause un desequilibrio en detrimento del consumidor. En concreto, afirma lo que sigue: "Las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

En el mismo sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias de Provinciales y consideramos muy ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP NA 1409/2023 - ECLI:ES:APNA:2023:1409 ) que razona perfectamente por qué no cabe concluir automáticamente la abusividad de la cláusula IRPH para derivar de ello la consecuencia anulatoria declarada en la sentencia de primer grado pese a su falta de transparencia, y que resumimos en los siguientes términos:

1. No cabe identificar automáticamente una nulidad de la cláusula esencial no transparente como la que nos ocupa (que referencia la deuda de un préstamo hipotecario a un índice IRPH)

2. La falta de transparencia conduce a analizar si la cláusula es o no abusiva (cuando menos respecto de contratos, como el que nos ocupa, temporalmente anteriores a la reforma operada en el año 2019 en el art. 83 LGDCU, que ahora afirma de modo expreso que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho).

3. Falta de transparencia y abusividad son dos vicios distintos y diferenciados de los que pueden (o no) adolecer las distintas cláusulas de los contratos suscritos con consumidores, sin que se pueda equiparar directa y automáticamente uno con otro.

4. La transparencia es un control al que solamente quedan sometidas las cláusulas esenciales del contrato (y no las cláusulas no esenciales, directamente evaluables en abusividad según el art. 3 de la Directiva), signo manifiesto que, junto con los muy diferentes parámetros que modulan uno y otro vicio (transparencia o abusividad), evidencia con claridad que no se trata de términos equiparables.

5. El TJUE ha indicado que la cláusula IRPH no transparente ha de ser sometida a control de abusividad, porque transparencia y abusividad son dos vicios distintos y diferenciados: Autos de 17 de noviembre de 2021 y 28 de febrero de 2023 .

6. La cláusula IRPH, aun pese a su eventual falta de transparencia, no genera un desequilibrio en la posición contractual de las partes generador de abusividad en los términos del art. 3.1 de la Directiva 93/13/CE.

7. La abusividad implica que la cláusula determine la imposición (por falta de negociación) al consumidor de una prestación desproporcionada (desequilibrante en el juego de derechos y obligaciones de las partes en el contrato). Es decir, que la cláusula implique unas prestaciones obligacionales contractuales para el consumidor excesivas y alejadas de unos parámetros de normalidad y justo equilibrio entre las obligaciones de las dos partes en el conjunto del contrato. Y todo ello, según los arts. 4.1 Directiva y 82.3 RDL 1/2007, debe apreciarse en consideración a las circunstancias concurrentes al tiempo de firma del contrato.

8. La sola comparación de la evolución de la cotización del IRPH respecto de la evolución de la cotización de otros índices (sustancialmente el Euríbor) no resulta representativa de abusividad, esto es, de un desequilibrio en las obligaciones contractuales, o de una desproporción injustificada para el consumidor. El IRPH es un índice variable y efectivamente así se ha comportado, ha sufrido variabilidad con posterioridad a la contratación del préstamo con independencia de cómo se hayan comportado otros índices, por lo que no ha frustrado las expectativas contractuales de la parte prestataria.

9. El solo hecho de que otro de los varios índices oficiales posibles (el Euribor), el cual es ajeno al contrato que nos ocupa, haya experimentado con el tiempo una variabilidad diferente -y más beneficiosa para el deudor hipotecario en los últimos años- no puede constituir el elemento de abusividad contractual de la cláusula IRPH en el préstamo hipotecario que nos ocupa porque no es un elemento que haya determinado la evolución del índice IRPH aquí contratado, además de resultar un factor ajeno al tiempo de contratación (pues se está considerando la evolución posterior de aquel índice).

10. Tampoco la circunstancia de que el IRPH siempre cotiza por encima del Euribor, y así lo hacía también al tiempo de contratación, puede determinar abusividad (so pena de considerar en sí mismo abusivo el propio índice IRPH con carácter general y permanente, cuando por el contrario se trataba de un índice oficial), puesto que tal razonamiento supone seguir aplicando parámetros de transparencia para evaluar la abusividad: desconocer tal factor hace que la cláusula no sea transparente, pero la abusividad no deriva de que el IRPH cotice por encima del Euríbor (ni al tiempo de contratar ni a futuro), dado que el Euríbor no es ni era un índice preferente, sino que la eventual abusividad existiría si las prestaciones contractuales de las partes están desequilibradas con la aplicación como índice de referencia del IRPH (y no si la obligación de la parte prestataria es diferente a la de otros prestatarios en otros contratos referenciados a otro índice distinto).

11 . Especular con que la parte prestataria habría elegido otro índice de referencia (en concreto el Euríbor) en caso de haber sido informada (cuando el Euríbor no es obligatorio ni preferente, y no es obligatorio prestar tal información; y cuando, por la misma conjetura, podría haber optado por otros múltiples índices o por un tipo fijo) no convierte en desequilibrante el juego de prestaciones obligacionales derivadas para las partes del contrato sujeto a IRPH (pues no consta tampoco probado que las prestaciones fuesen exactamente las mismas con uno y otro índice).

12. No existe desequilibrio en las prestaciones de las partes en este préstamo por razón de que otro índice distinto y ajeno a este contrato (respecto del que no pesa además ninguna obligación de informar, como ya ha quedado explicado) tenía una cotización inferior y ha tenido después una fluctuación variable diferente. El desequilibrio eventualmente generador de abusividad debe existir, en su caso, intrínsecamente en el juego de prestaciones derivado del contrato y sus cláusulas (no en función de elementos extrínsecos y ajenos a dicho contrato), y la realidad es que no consta en el caso que nos ocupa que se haya producido un incremento o comportamiento inusual y desproporcionado del índice IRPH capaz de frustrar la expectativa de la parte prestataria, toda vez que el consumidor medio que sabe que ha contratado a IRPH, y por tanto que no ha contratado a Euribor, no puede esperar razonablemente que la evolución al alza y a la baja de uno y otro índice haya de ser equivalente o idéntica en su proporción, puesto que se trata de índices distintos. Lo que conoce y acepta el prestatario es que su obligación de pago fluctúa porque no ha contratado un tipo fijo, sino un interés variable. Y efectivamente así ha sucedido en la práctica. El hecho de que otros préstamos asociados a otro índice distinto del suyo (al Euribor en lugar de al IRPH) hayan fluctuado (en el tiempo posterior a la contratación) de otro modo no es generador de abusividad en la posición obligacional de su contrato dado que la misma se ajusta a un interés variable que fluctúa conforme a un determinado índice igualmente variable.

Al igual que en las sentencias examinadas, el hecho de que en nuestro caso no se facilitara a los prestatarios información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, no conlleva, per se, que la cláusula sea abusiva pues no consta que se pudiera inducir a error a la fecha de contratación a los prestatarios por no haber ofrecido concretamente el Euríbor que tuvo una evolución muy similar al IRPH hasta noviembre 2008, conformando el interés variable generalmente con un diferencial más bajo que el utilizado con aquel otro índice, precisando que, además, en nuestro caso, no consta que el diferencial pactado (0,75) fuera igual o superior que el utilizado en aquellos años para las hipotecas con Euríbor.

Las alegaciones realizadas por los apeladas contenidas al final de su escrito de oposición consistentes en " ... incluso la recurrente hubiera incurrido en vulneración de la Directiva 29/2005, por práctica comercial desleal con el consumidor, toda vez que el tipo de interés IRPH aplicado debería haber sido con un diferencial negativo conforme lo indica la exposición de motivos de la Orden Ministerial que regula el IRPH, ya que de contrario se estaría cobrando al cliente por duplicado por una parte con el índice de referencia de IRPH (formado por la media de las comisiones e índice de referencia) y por otro con las comisiones que la propia entidad presenta, por tanto es un práctica totalmente desleal que acreditaría la mala fe de la recurrente y el desequilibrio con el consumidor, quien obviamente está pagado lo mismo dos veces" no se comparten por cuanto como se razona en la citada sentencia Audiencia Provincial de Navarra de 19 de diciembre de 2023:

"Finalmente hemos de añadir la consideración de esta Sala de que la reciente STJUE de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22 ) no modifica la cuestión.

El tribunal europeo ha afirmado que para evaluar la transparencia y la eventual abusividad de este tipo de cláusulas que referencian el interés variable a un índice establecido en una circular publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado, como también es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio. Ello responde al planteamiento de una cuestión sustentada en que la exposición de motivos de la Circular 5/1994 del Banco de España sugería aplicar un diferencial negativo en caso de referenciar una operación hipotecaria al IRPH, a fin de igualar con ello la TAE con la media del mercado.

... en cualquier caso debemos hacer constar que aquella previsión de la Circular no conforma la regulación de una solución imperativa o preceptiva, sino por el contrario una mera recomendación o sugerencia. El tenor literal del párrafo en cuestión es el siguiente: "Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas", empleando por tanto una forma verbal meramente condicional y no un imperativo. Adicionalmente, tampoco nos encontramos ante una disposición de carácter normativo, sino ante una consideración contenida en un preámbulo o exposición de motivos. Es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que insiste en que las exposiciones de motivos carecen de valor normativo, teniendo por el contrario utilidad como criterio interpretativo de la voluntad del legislador en las disposiciones normativas a las que acompañan (entre otras muchas, SSTC 36/1981 ; 150/1990 ; 173/1998 ; 116/1999 ; 222/2006 ; ó 170/2016 ). Desde tal consideración, lo que cabría entender del tenor de la exposición de motivos de la Circular es la voluntad de que la TAE (y no el índice de referencia) en estas operaciones hipotecarias pueda ajustarse o modularse para no desviarse de la TAE media de mercado (ello, además, en el año 1994 en el que el mercado no lo marcaba el Euríbor, en tanto que índice puesto en marcha posteriormente en 1999).

A mayor abundamiento, como advierte la SAP Baleares 601/2023, de 26 de julio , la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 13 de julio de 2023 fue planteada sin información sobre la jurisprudencia vigente en la materia. Afirma dicha STJUE que "Con carácter preliminar, es preciso señalar que, en primer término, la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el TJUE no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia" (apartado 46), cuando por el contrario es procedente tener en cuenta el criterio jurisprudencial por ser así requerido por las recomendaciones del propio TJUE (punto 15 DOUE 8 de noviembre de 2019).

Por tanto, no cabe incurrir en un automatismo simplista en virtud del cual la cláusula reguladora del IRPH haya de reputarse nula por razón de no quedar anudada a un diferencial negativo, pues no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que imponga preceptivamente tal solución. Como ya hemos referido, la falta de transparencia no motiva la directa anulación, sino que abre el análisis de eventual abusividad, de modo que la información al consumidor del contenido no preceptivo de la Circular no resulta determinante para resolver la falta de transparencia, ya afirmada en esta sentencia. Y en cuanto al desequilibrio generador de eventual abusividad, lo cierto es que evaluado el mismo -conforme reiteradamente señala el TJUE- en atención a las circunstancias del caso y al criterio jurisprudencial que analiza la normativa bancaria no advertimos que ahora concurra un nuevo requisito (en la exposición de motivos de la Circular de 1994) para el análisis de las obligaciones pactadas entre prestamista y prestatario, que por el contrario siguen apreciándose vinculadas a la evolución de un interés variable".

El recurso de apelación, pues se estima, siendo procedente la revocación parcial de la sentencia de primera instancia y la consiguiente estimación parcial de la demanda. Ahora bien, por lo que se refiere a las costas de primera instancia esta Sala considera que deben imponerse a la demandada pues la demanda tenía por objeto de la declaración de abusividad en relación a otras cláusulas y atendiendo al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea consideramos que en el presente supuesto debemos tener en cuenta que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la nulidad por abusiva de otras cláusulas del contrato celebrado entre las partes procede imponer las costas a la entidad bancaria para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Consecuencia de la estimación del recurso es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación