Sentencia Civil 288/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1352/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Doña Celsa formuló demanda contra ALLIANZ SEGUROS solicitando dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago a la actora de 122.538Ž00 euros más intereses y costas.

En síntesis alegó los siguientes hechos:

- El 24 de septiembre de 2015 la actora estaba cruzando por el paso de peatones sito a la altura del número 49 de la Avenida de Granada de Jaén y fue atropellada por un vehículo a motor asegurado por la demandada, asumiendo el 40% de responsabilidad en la causación del accidente. La actora iba con otra peatón que también resultó atropellada y quien demandó a la aseguradora reconociéndose por esta Audiencia en aquel proceso una concurrencia de culpas en el siniestro, atribuyendo al conductor un 60% de responsabilidad y a las peatones un 40%.

- Como consecuencia del atropello la actora sufrió lesiones de gravedad, habiendo alcanzado la estabilización lesional el 3 de agosto de 2020. La actora reclama una indemnización por importe de 122.538 euros (el 40 % del total de 306.346Ž01 euros) conforme al siguiente desglose:

. 84 días hospitalización, a razón de 71Ž84 euros cada uno 6.034Ž56 euros.

. 569 días impeditivos, a razón de 58Ž41 euros cada uno 33.235Ž29 euros.

. 55 puntos de secuela funcionales a razón de 1.829 euros c/u 100.606.00 euros.

. 10 puntos de secuelas estéticas, a razón de 789Ž87 euros c/u 7.898Ž70 euros.

. Factor de corrección (10 % sobre cantidades anteriores) 14.777Ž45 euros.

. Incapacidad permanente absoluta en grado medio 143.794Ž01 euros.

- La cuantía reclamada por incapacidad permanente absoluta ha sido calculada teniendo en cuenta que la indemnización según baremo oscila entre 95.862Ž68 euros (mínimo) a 191.725.34 euros (máximo), siendo el cálculo de la cuenta realizado de la siguiente forma:

. 191.725Ž34 euros (máximo) - 95.862Ž68 euros (mínimo) = 95.862Ž66 euros

. La diferencia entre el máximo y el mínimo se divide entre dos, esto es, 95.862Ž66 euros dividido entre 2= 47.931Ž33 euros

. 47.931Ž33 euros + 95.862Ž68 euros (mínimo) = 143.794Ž01 euros siendo la cuantía correspondiente por incapacidad permanente absoluta en grado medio.

- Desde un primer momento la aseguradora demandada ha tenido conocimiento de las lesiones ocasionadas a la actora en el atropello, si bien a fecha de la presente no han abonado cuantía alguna a la misma, a pesar de haber sido solicitado en varias ocasiones un "pago a cuenta", alegando en un primer momento "culpa exclusiva de la víctima" (mail de 18/12/2015), "prescripción de la acción" (mail de fecha 2/4/2019) y posteriormente y una vez acreditada la concurrencia de culpas indicó en escrito de fecha 14 de abril de 2020 que "...La responsabilidad del accidente según la información disponible con esta fecha no corresponde al conductor del vehículo asegurado por esta entidad....La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Jaén, Ordinario 92/18 esta apelada por la actora. Son sucesivos sucesivos correos solicitando acrediten interrupción de prescripción ante esta cía. y documentación médica..." y todo ello a pesar de haberles informado en multitud de ocasiones que la lesionada se encontraba en tratamiento y pendiente de intervención quirúrgica, la cual se llevo a cabo en fecha 4 de junio de 2020, alcanzado la estabilización lesional en fecha 3 de agosto de 2020. Se han remitido reclamaciones en fechas 27 de abril de 2021, 29 de abril de 2021 y 10 de mayo de 2021, aportando en esta última reclamación el informe médico definitivo de valoración de lesiones tras la estabilización lesional alcanzada en fecha 3 de agosto de 2020, no habiendo recibido respuesta alguna por parte de la aseguradora, a pesar de haber permitido la exploración de la lesionada por parte del Dr. José en fecha 11 de mayo de 2021, no habiéndose dado traslado a esta parte del informe pericial a pesar de haber sido expresamente solicitado, ni realizado pago a cuenta que expresamente fue solicitado y en respuesta a la solicitud de entrega a cuenta, en escrito de fecha 30 de abril de 2021 la aseguradora indicaba "...en relación a su petición de valorar entrega a cuenta, indicarle la necesariedad de la previa visita por parte de los servicios médicos de esta entidad...". La realidad es que a pesar de haber permitido la exploración en fecha 11 de mayo de 2021, tal y como hemos indicado anteriormente, no se ha recibido respuesta alguna a nuestras reclamaciones.

- A la fecha de la demanda la aseguradora no ha remitido oferta ni realizado pago a cuenta alguno a pesar de haber sido solicitado en múltiples ocasiones.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la misma y, subsidiariamente, pidió que se reduzca la indemnización tanto por aplicación de una compensación de culpas imputando a la actora el 75 % de culpa, como por considerar el informe del Dr. José, sin imposición de intereses ni costas.

En resumen se alegó lo siguiente:

a) Prescripción de la acción.

b) Culpa exclusiva de la víctima o, subsidiariamente, se reduzca la indemnización en un 75%.

c) La actora ha obstaculizado la labor del Dr. José de forma continua, al no permitirse la exploración ni facilitar ningún tipo de documentación médica. Solo a última hora ha habido una mínima colaboración, pero hasta entonces se carecía de información alguna. De adverso se ha incumplido con su obligación de colaboración. No obstante lo anterior No obstante lo anterior, y a pesar de la total falta de colaboración por la parte actora, el Dr. José ha sido capaz de realizar informe de valoración del daño corporal que coincide con el informe presentado por la actora salvo en lo siguiente:

- No se reconoce la secuela limitación movilidad codo izquierdo y codo doloroso que se valora de contrario en 4 puntos y ello por cuanto esta misma secuela y en la misma puntuación le fue reconocida judicialmente a consecuencia de otro accidente sufrido por la peatón en fecha 28/03/16, habiéndose tramitado el Juicio Ordinario 1.080/18, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Jaén, sentencia firme.

- La secuela de agravación de gonartrosis previa se valora en un punto en vez de en dos puntos.

- No procede la concesión de una incapacidad permanente total. El Dr. Marino interesa le sea reconocido el factor corrector de incapacidad permanente en grado absoluta y, sin embargo, la demandada no reconoce ningún grado, ni siquiera está reconocido por el INSS. En todo caso, si alguno le correspondiera, sería una incapacidad permanente total, en grado mínimo, considerando justamente el propio criterio que utiliza la Audiencia Provincial de Jaén en el caso de la otra peatón lesionada en este accidente al fundamentar que " ... no es correcto dividir el margen entre la totalidad de la vida laboral y multiplicar solo el coeficiente por los años que le quedaban a aquella para la jubilación, pues como razona el apelante, si el legislador prevé un mínimo a indemnizar, habrá que partir de ese mínimo sumándolo a la proporción resultante de los años que hubiera podido seguir trabajando, de modo que la indemnización por tal concepto habrá de ser la reclamada de 41.728.50 €".

Aplicando esa regla al caso que nos ocupa, partimos de los siguientes datos:

. Edad de la actora en el momento del siniestro: 62 años.

. Años restantes hasta la edad de jubilación : 65-62 = 3 años

. Horquilla Incapacidad Permanente Total según baremo ley 30/95: De 19.172,55 e a 95.562,67 €

. Diferencia entre los límites máximo y mínimo de la horquilla anterior: 76.390,12 €

. Años duración edad laboral: 65-16 = 49 años.

. 49 años = 76.390,12 €

. 3 años = 4.676,94 €

Considerando la edad de la lesionada (62 años), en el tramo de la horquilla legalmente prevista para la i p total, el resultado sería el de añadir 4.676,94 € al límite mínimo, 19.172,55 €, por lo que la indemnización por este concepto de factor corrector de incapacidad permanente total, en su caso, ascendería a 23.849,49 €.

- En conclusión, la valoración del Dr. José daría lugar, sin tener en cuenta la reducción por responsabilidad de la actora, a la siguiente indemnización:

. 84 días de ingreso hospitalario x 71,84 = 6.034,56

. 569 días impeditivos x 58,41 = 33.235,29 €

. Secuelas físicas: 53 puntos x 1.710,32€ = 90.646,96 €

. Secuelas estéticas: 7.898,70 €

. 10% factor corrector por secuelas físicas: 9.064,69

Total: 146.880,20 €.

. De considerase la concesión del factor corrector de incapacidad permanente total, habría que incrementar otros 23.849,49 €, lo que daría lugar a un montante de 170.729,29 €, cantidad a la que habría que aplicar el porcentaje de concurrencia de culpas que el Juzgado determinara, de manera que si se aplicara, por ejemplo, el 40% reclamado de adverso, la indemnización ascendería a 68.291,87 €.

. Ni siquiera el INSS reconoce a la actora este factor corrector, recayendo sobre ella la carga de la prueba, ignorando la demandada cuáles eran las actividades habituales, laborales o no, de la actor, antes del accidente, y cuáles no puede realizar ahora, a consecuencia del accidente.

. El Dr. José sí considera, subsidiariamente, una incapacidad permanente total, pero esta habrá de ser en grado mínimo y siempre que se acredite que existen actividades habituales que la actora ha dejado de realizar por el accidente, limitación que ha de ser total (como dice la Tabla IV, "secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado".

. Se rechaza de plano la incapacidad permanente absoluta, pues no consta que la lesionada esté inhabilitada para la realización de cualquier ocupación o actividad.

. También se discute el importe reclamado de adverso dentro de la horquilla establecida en la Tabla IV, pues se considere una incapacidad permanente total o absoluta, según el criterio de esta Audiencia, habrá de realizarse una regla de 3 dentro de la horquilla, en atención a la edad de la lesionada en el momento del accidente. De esta manera, si se le concediera una ip total, le correspondería 23.849,49 € y si fuese una ip en grado absoluta, realizando los mismos cálculos, nos resultaría la siguiente cantidad:

Edad de la actora en el momento del siniestro: 62 años.

Años restantes hasta la edad de jubilación : 65-62 = 3 años

Horquilla Incapacidad Permanente Absoluta según baremo ley 30/95: De 95.862,68 a 191.725,34 €.

Diferencia entre esos límites: 95.862,66 €

Años duración edad laboral: 65-16 = 49 años.

49 años = 191.725,34 €

3 años = 5.869,14 €

Total ip absoluta: 5.869,14 + 95862,66 = 101.731,80 €. Cantidad a la que habrá que aplicar, como el resto de indemnizaciones, una reducción de al menos el 60%.

. Habrá de considerarse igualmente que la actora cuenta con antecedentes médicos, ya reseñados por el Dr. José. Ello supondría un cierto menoscabo funcional tanto de su actividad laboral como de cualquier otro tipo de actividades. En este sentido, no tenemos que olvidar que el Anexo de la LRCSCVM, Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establece, en su apartado Segundo, 7, se dice: "son elementos correctores de disminución en totas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias y además, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidentes que hayan influido en el resultado final".

- No procede el factor corrector sobre la incapacidad temporal. Si bien el factor corrector sobre secuelas físicas es de obligada aplicación desde el momento en el que el perjudicado, como es el caso, se encuentra en edad laboral, no ocurre igual con este factor corrector, debiendo acreditarse que estaba trabajando en el momento del accidente, cosa que no ha hecho. No ha existido, por tanto, perjuicio económico por la incapacidad temporal. Este es el criterio de la Audiencia Provincial de Jaén, según sentencias de 10 de octubre de 2003, 17 de octubre de 2003, y 30 de septiembre de 2008.

- No procede el factor corrector sobre secuelas estéticas. Así lo interpreta el Tribunal Supremo, que defiende que únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes y, en su caso, incapacidad temporal.

- No procede aplicar intereses moratorios ya que la falta de satisfacción de la indemnización se ha producido por causa no imputable a la demandada ( artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro). La actora no ha prestado ningún tipo de colaboración ex artículo 37.2 Ley 35/2015, se consideró que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima y que la acción estaba prescrita. Todo ello determina la necesidad de una resolución judicial para que la demandada haya de indemnizar. Además " la contraparte se ha diferido en proceso curativo de la hoy actora, lo que no puede perjudicar a" la demandada.

III. LA SENTENCIA APELADA.

La sentencia apelada estima la demanda formulada por la actora razonando, esencialmente, lo siguiente:

1. En la Audiencia se interesó un reevaluación del reparto de responsabilidad/culpa en el accidente, si bien se estableció en el mismo acto un reparto 60% para la actora, 40% para el conductor del vehículo, porcentaje fijado por Sentencia nº 237 dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 11 de marzo de 2021, que conoció en segunda instancia del procedimiento instado por la acompañante de la actora, no siendo, por tanto, hecho discutido ni entrar el Juzgador a valorar.

2. La acción no está prescrita.

3. Sobre la colaboración o no de la actora (esencialmente a efectos de los intereses moratorios):

- No es aplicable al caso de autos la reforma introducida por la Ley 35/2015.

- No hay actitud deliberadamente obstativa por parte del lesionado en ser visitado por el perito de la parte demandada. El mismo perito de la demandada admite que sí tuvo oportunidad de ver a la lesionada así como los informes médicos anteriores, circunstancia que también se deduce del propio informe elaborado por él, en el que hace mención a los informes anteriores. Incluso la parte demandada refiere que, tras el accidente, intentó localizar telefónicamente a la lesionada en su domicilio sin que ello diese ningún resultado, entendiendo la parte actora que difícilmente va a estar localizable en su domicilio puesto que se encontraba ingresada en el hospital, entendiendo este juzgador que ningún impedimento había en la personación, como se hizo posteriormente, en el complejo hospitalario para la valoración. De las sucesivas declaraciones efectuadas en Sala, se deduce que sí hubo colaboración entre las partes, especialmente, y tal como reconoce en el acto el Letrado de la parte demandada, desde que el Sr. Sola se hace cargo del procedimiento.

4. En cuanto a la secuela de codo doloroso:

- La sentencia relativa al accidente de 28 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Jaén, fundamentó que " En cuanto al periodo de curación la controversia estriba en el hecho que el Doctor Marino entiende que la intervención quirúrgica a la que se hubo de someter la actora por refracturade diáfisis humeral izquierda que padecía por atropello anterior es consecuencia del accidente, mientras que el Doctor José entiende que dicha refractura en nada tiene que ver con el atropello siendo complicación de la intervención quirúrgica anterior a la que fue sometida la paciente " y que "... evidencia que se trataba de un desarrollo o evolución tórpido de la primera intervención que en nada tiene que ver con el atropello. Por lo expuesto, no procede acoger a la valoración del periodo curativo dado por el Doctor Marino. En cambio habrá de acoger la duración de sesenta días dada por el Doctor José que los fija en atención a los padecimientos de contusiones en codo padecidos del accidente y reflejados en el parte de urgencias del día de los hechos y para los que sí entiende concurre relación de causalidad (...)"

- Tenemos un procedimiento anterior donde el perito de la demandada (perito y parte coincidente con la del actual litigio) defendió, y así fue entendido por el Juez que dictó sentencia, que la lesión en el codo no se produjo a consecuencia de dicho segundo accidente, sino que se trataría de una lesión del primer accidente. Así las cosas, no se trata de dos lesiones diferentes en la misma zona cuyo origen esté en dos accidentes también diferentes, sino que tendríamos una lesión originada por el accidente sufrido en el año 2015 que se vio agravada por el accidente del año 2018 (error material y debemos entender que se refiere al año 2016), no pudiendo determinarse cómo hubieses sido una hipotética evolución normal de la lesión originaria sin haberse producido este segundo golpe. Por tanto, no estaríamos ante la misma lesión causada por el primer accidente, sino que se trataría de una agravación de la primera lesión, con las consecuencias que ello conlleva, siendo correcta una valoración a efectos curativos y de secuelas, sin que ello conllevase a la duplicidad de la valoración de la lesión.

5. En cuanto a la diferencia entre la valoración de 2 puntos y 1 punto en la rodilla, al tratarse, como exponen ambos peritos, de una mera diferencia de valoración de la gravedad de la misma (entiende el perito de la actora que se trata de una secuela no de extrema gravedad -lo que hubiese supuesto una valoración más alta- pero tampoco de carácter mínimo o totalmente leve, que hubiese supuesto la valoración en un único punto. Así, se entiende más adecuado al caso la valoración realizada por el perito de la actora, ya que ha tenido seguimiento continuado del curso de la lesión, además de no haber sido desvirtuado su razonamiento de adverso en cuanto a tratarse de una lesión de la mínima levedad.

6. En cuanto a la diferencia entre la valoración de incapacidad permanente absoluta o total se razona:

- Se entiende que una persona se encuentra en situación de incapacidad permanente cuando, con posterioridad al sometimiento de tratamiento médico, incluyendo todas las intervenciones necesarias para la curación de las lesiones, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En cuanto a la diferencia entre absoluta o total, la total inhabilita al trabajador para realizar las labores propias de la profesión desempeñada pero pudiendo dedicarse a otra actividad distinta que requiera o implique otras cualidades, mientras que la absoluta inhabilita para todo tipo de trabajo, oficio o profesión a la persona.

- La cuestión, por tanto, está en determinar si las lesiones que presenta la actora impiden el ejercicio de toda profesión o trabajo. La parte demandada señala que incluso se recomendó a la lesionada la realización de actividad de natación, como ejemplo de capacidad de movimiento autónomo, si bien el Letrado de la actora señala que han omitido un detalle importante, que dicha actividad es realizada con ayuda y supervisada por especialistas, además de que, por regla general, tras cualquier tipo de accidente, baja o lesión, es recomendable, cuanto no necesario, realizar algún tipo de actividad física, ya sea de manera autónoma, asistida o directamente a través de otros profesionales, no únicamente con propósito curativo o de recuperación, sino de movilidad y evitación de nuevas lesiones o padecimientos. Conviene reseñar que nos encontramos ante un accidente de carácter no laboral, correspondiendo por tanto a la jurisdicción civil el determinar únicamente si puede o no trabajar.

- A fecha de 15 de noviembre de 2017, la valoración realizada por la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y políticas Sociales de Jaén, reconoce a Doña Celsa una discapacidad del 56%, revisable en fecha de 28 de abril de 2020, si bien no hay noticias de tal revisión. Entiende el Juzgador que difícilmente podrá haberse reducido el grado de discapacidad presentado por Doña Celsa si bien, al no ser aportado por la demandante un informe de revisión que aumentase tal grado (favorable, por tanto, a sus pretensiones, se ha de entender dicho 56% como grado de discapacidad reconocido (45% de limitación en la actividad y 11% de factores sociales de tipo complementarios).

- Asimismo, es de utilidad el dictamen técnico facultativo realizado por el mismo equipo de valoración y orientación del centro de Jaén, que determina que la lesionada presenta discapacidad múltiple, trastorno de la afectividad, pérdida de un órgano (que en el acto del juicio se precisa que se produce la extirpación de las glándulas suprarrenales y del bazo -esplenectomia-). Asimismo, por la actora se argumenta que precisa de asistencia de sus hijas para la realización de tareas habituales, ya que el deterioro no es sólo físico sino también a nivel cognitivo. Además, el informe mencionado hace referencia a una serie de afecciones de tipo neurológicas, entre ellas trastorno distímico -asimilable en aspectos generales a la depresión-, y trastorno de la afectividad. Por su parte, el perito de la actora, el Sr. Marino, hace hincapié en el trastorno de la personalidad, que entiende en 13 puntos, no discutido por la parte demandada.

- Los efectos del trastorno de la personalidad suelen incluir, entre otros, incapacidad para mantener relaciones interpersonales y sociales, aislamiento, bajo sentido de la responsabilidad, imposibilidad de recogida de datos, toma de decisiones e iniciativa individual etc. El Dr. Marino, explica que las lesiones que presenta Doña Celsa, incluyendo dicho trastorno, impiden que esta desarrolle cualquier labor, entendiendo que la lesionada no sólo se ve limitada la capacidad laboral, resultando impedida para realizar actividades que requieran cierta atención, habilidad y concentración, especialmente si hay que mantener tales actitudes de manera prolongada o mantenida en el tiempo, pero que además se ve imposibilitada para situaciones de la vida cotidiana (como por ejemplo, ir a la compra) que precisen un grado normal de agilidad mental (recogida de datos, toma de decisiones rápidas y similares) e iniciativas individuales, así como está limitado para tareas que impliquen relaciones interpersonales. Por tanto, se podría decir que la actora sólo puede realizar actividades que precisen de una atención y concentración mínima en el tiempo y no sostenidas así como actividades que no precisen una mínima reacción e iniciativa. No se trata de que pueda realizar o no actividades, sino de que pueda realizarlas de manera satisfactoria y/o correcta, esto es, en grado normal, ya que de nada serviría, siguiendo el ejemplo planteado por la parte actora, que pudiese ir físicamente a la compra, si se ve impedida para decidir o poder proceder a operaciones simples de pago y cobro. Por tanto, si carece de capacidad para realizar actividades de la vida diaria con un grado de normalidad aceptable, difícilmente va a poder ejercer actividad profesional alguna.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando:

i. Error en la valoración de la prueba respecto de las dos secuelas en primera instancia: limitación movilidad codo izquierdo y codo doloroso; y agravación de gonartrosis previa.

- Limitación de movilidad de codo izquierdo y codo doloroso.

Se alega que por la apelante que el Dr. Marino ya valoró esta secuela en el juicio ordinario nº 1080/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén a consecuencia de otro atropello que sufrió la actora el 28 de marzo de 2016. La sentencia apelada reconoce la misma secuela incurriendo en error pues la situación de la lesionada no ha tenido ningún cambio desde el alta por segundo accidente. En el informe del Dr. Marino referente al accidente de autos consta que a fecha 19 de diciembre de 2016, en lo referente al codo izquierdo, el balance articular activo es de 10º-120º (contralateral 0º-140º), y existiendo una limitación de 10º de supinación, con dolor. En el informe relativo al segundo accidente en la exploración del 17 de octubre de 2016 consta: codo izquierdo: B.A. activo: 10º-120º (contralateral 0º-140º). Dolor. Faltan 10º de supinación. La situación de la lesionada era igual en ambas fechas de exploración. Si el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 decidió conceder por limitación en la movilidad y dolor en el codo una secuela valorada en 4 puntos, lógicamente en el que nos ocupa ha de ser 0 puntos, por estar la secuela duplicada. En el informe del Dr. Marino por el accidente de 2015 se valora en 4 puntos la secuela de limitación de la movilidad del codo izquierdo y dolor en el mismo. En el informe del accidente se describe la secuela como agravación de artrosis previa en codo izquierdo (incluye el dolor y la limitación de movilidad) y se valora en 4 puntos.

En ambos casos se incluye tanto la limitación de la movilidad (que hemos visto es exactamente la misma), como el dolor. El propio Dr. Marino, a preguntas del letrado director de la apelante (Min. 13:00), afirmó que para valorar esta secuela había tenido en cuenta tanto la limitación de la movilidad como el dolor. El dolor, por su parte, no se justifica que sea mayor el del primer accidente que del segundo, ni así se justifica en los informes del Dr. Marino, aunque pretendiera "corregir" su error posteriormente, justificando su valoración exclusivamente con base en el dolor, al ser interpelado sobre la exactitud en la limitación del movimiento en ambos informes, en los que claramente hace constar que la valoración de la secuela lo era tanto por limitación en la movilidad como por el dolor, limitación que no existe, como hemos podido comprobar, y dolor que no es constatable y que además se superpone en el tiempo.

La Tabla VI del Anexo de la LRCSCVM (anterior baremo, por tratarse de accidente de 2015), en su Capítulo IV, Codo, valora la secuela de "Agravación de artrosis previa" en una horquilla de 1-5 puntos, por lo que si fue indemnizada en 4, no es difícil llegar a la conclusión de que la secuela fue indemnizada en casi su grado más alto (4 puntos), incluyéndose tanto limitación de la movilidad como dolor. No se comprende la argumentación de la sentencia objeto de recurso para conceder nuevamente una secuela que supone la obtención de un enriquecimiento injusto, la duplicación de una secuela ya indemnizada, que incluso tuvo tiempos de curación solapados, siendo difícil discernir qué secuelas pueden corresponder a uno o a otro accidente, al menos la que aquí nos ocupa. Lo único cierto es que si la misma limitación y dolor han sido ya indemnizados, no cabe volver a indemnizar la secuela porque además la secuela fue indemnizada según el criterio del Juzgado de Primera Instancia 1 de Jaén.

Por último, señalar que el Dr. Marino afirmó (Min: 17:00) que no había una agravación de artrosis previa, cuando él mismo, en su informe, como hemos visto, para el segundo accidente, denomina la secuela "Agravación de artrosis previa".

- Agravación gonartrosis previa.

Esta secuela se debe valorar en un puto por su levedad y por la preexistencia de la patología que si agrava debe ser en su grado mínimo. Así se desprende de la RMI de 7 de noviembre de 2017 y de la hoja de evolución y consultas del servicio de Medicina Física yy Rehabilitación del Complejo Hospitalario de Jaén de 16 de diciembre de 2016 en el que no se refiere molestia alguna para la deambulación.

ii. Error en la valoración de la prueba, infracción de jurisprudencia existente e incongruencia omisiva en relación con los factores correctores sobre incapacidad temporal y secuela estética.

El factor corrector sobre la incapacidad temporal no procede pues la actora no trabajaba a la fecha del accidente y tampoco procede sobre secuelas estéticas según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013.

iii. Error en la valoración de la prueba e infracción de jurisprudencia en relación con la incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta no se refiere a la actividad laboral sino a la realización de cualquier ocupación o actividad, sea o no laboral.

No constan acreditadas las actividades que realizaba la demandante antes del accidente. Tampoco las que no puede realizar ahora.

La documental médica no prueba nada al respecto y de las limitaciones contenidas en la resolución del Dictamen Técnico Facultativo, no se discrimina cuáles son consecuencia del accidente y cuáles corresponden a un origen distinto, bien por otro hecho traumático, bien por tener un carácter degenerativo, o por cualquier otro origen. De hecho, el Dr. Marino afirmó (vid. Min. 11:50), que existía un deterioro cognitivo, pero que "no se le había aportado documentación" para conocer si era previo al accidente, dado el ingreso hospitalario por asistencia neurológica del año 2014, año inmediatamente anteriormente al accidente. La sentencia presume que todas esas limitaciones tienen origen en este accidente, sin prueba alguna. La sentencia ciñe su análisis exclusivamente a la actividad profesional de la actora que, siendo ama de casa (vid. informe Dr. Marino), ni siquiera la propia sentencia cita esta actividad, aludiendo, de forma errónea, a su actividad profesional. Aun no siendo determinante en absoluto esta resolución administrativa, que ni siquiera es definitiva, no debemos olvidar que las resoluciones administrativas no vinculan a la jurisdicción de los tribunales.

La sentencia, así como la actora y su perito, Dr. Marino, consideran que ha de reconocerse a la Sra. Celsa el factor corrector de Incapacidad Permanente Absoluta. La apelante lo rechaza entendiendo que, en caso de ser merecedora de reconocimiento de alguna, esta habrá de ser una incapacidad permanente total, en grado mínimo, considerando justamente el propio criterio que utiliza la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, en la sentencia aportada de contrario, de fecha 11 de marzo de 2021.

iv. Infracción del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro.

Es de aplicación el citado precepto pues la falta de satisfacción de la indemnización se ha producido por causa no imputable a la apelante por la apariencia de culpa exclusiva de la víctima y prescripción de la acción; así como por la falta de colaboración de la lesionada y abuso de derecho.

II. OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario alegando, resumidamente, lo siguiente:

i. En cuanto al error en la valoración de la prueba relativas a las secuelas:

- Respecto de la secuela consistente en limitación movilidad codo izquierdo y codo doloroso la sentencia es correcta. La demandante sufrió un primer atropello el 24/09/2015 en el que Allianz era aseguradora del vehículo causante y un segundo atropello al año siguiente en el que Allianz era igualmente aseguradora del vehículo causante. Derivado de ese primer atropello (que es el que se enjuicia en este procedimiento), le quedo a la actora una secuela por limitación de la movilidad del codo y codo doloroso. Tal y como expuso en el acto de la vista el Dr. Marino al preguntarle este letrado sobre el por qué valora esta secuela en cuestión, el Dr. Marino manifiesta en el minuto 03Ž18 "... Tuvo una lesión, una fractura de húmero importante que hubo que intervenir con una placa larga, y sobre todo con una aguja con el olecranon, el olécranon es la parte distal del codo, en este caso hubo que fijarlo con una aguja, después de tratarlo con un fijador externo porque es una fractura abierta, muy complicada, muy conminuta con muchos trozos, y QUEDÓ UNA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO SECUNDARIO DE ESE ACCIDENTE. Es cierto que en el año 2016 tuvo otro evento traumático que influyó sobre ese codo, unos días después de aquel evento traumático hubo una rotura de los tornillos de la placa probablemente por fatiga del material de osteosíntesis y que afecto de una manera no muy significativa pero también afecto, pero EN ESTE CASO HABÍA QUEDADO DE ESTE ATROPELLO Y POR UNA FRACTURA DISTAL DEL HUMERO UNA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL Y DE CODO DOLOROSO..."

En relación con ese segundo atropello y tal y como consta en la Sentencia 58/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Jaén (documento 6 del escrito de contestación a la demanda) en relación con el accidente sufrido por la Sra. Celsa con posterioridad al accidente que estamos debatiendo el Juzgador expone y razona en esa sentencia que la patología y los tornillos que presentaba a nivel de codo se trataba de una evolución tórpida de la primera intervención que sufrió como consecuencia del primer accidente, considerando en esa sentencia como una agravación y así lo indica este letrado en el minuto 04Ž50, manifestando igualmente el Dr. Marino y aclarándolo aún más en el minuto 05Ž10 del acto de la vista, concretamente " ...SE CONSIDERÓ POSTERIORMENTE UNA AGRAVACIÓN DEL PRIMERO, es cierto efectivamente fue muy acertado el concepto, efectivamente lo que ocurre en el segundo accidente es una agravación de lo que hay en el primero esa rotura del material de osteosíntesis, pero se consideró además que quedaba un estado residual como agravación de lo que ya tenía en el primero, es cierto en el primero había esta limitación y este codo doloroso que decimos, hubo ese evento, se rompieron dos semanas después esos tornillos insisto por movilización del material de osteosíntesis, y se agrava una situación de un estado previo que había derivado del primer accidente..." Por tanto, el Dr. Marino en el acto de la vista explicó de forma clara y coherente por qué no hay duplicidad, sino que la valoración que se hizo en el accidente posterior fue una agravación de una secuela que existía previamente, secuela que se originó como consecuencia del atropello de 2015.

Por sentido común entendemos que si se produce una agravación de un estado previo, habrá de ser indemnizado ese estado previo, que es la secuela que ha sido determinada por el Juzgador ad quo y que deriva del primer atropello, tal y como consideró igualmente el titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 en la mencionada Sentencia.

- La secuela de agravación de gonartrosis previa.

La valoración dada por la sentencia apelada de esta secuela es correcta teniendo en cuenta la declaración del perito de la actora.

ii. En cuanto al error en la aplicación del factor corrector respecto de la incapacidad temporal se alega que sí procede según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2012 por estar la víctima en edad laboral. Nada se dice sobre el factor de corrección sobre secuelas estéticas.

iii. La incapacidad permanente absoluta en grado medio reconocida por la sentencia apelada debe confirmarse teniendo en cuenta todas las secuelas que le han quedado a la demandante a consecuencia del accidente, la documental y la pericial de la actora.

iv. La imposición de los intereses moratorios del artículo 20 LCS es procedente pues la demandada no ha puesto a disposición de la actora ninguna cantidad hasta el dictado de la sentencia pese a los numerosos requerimientos de pago a cuenta realizados, que la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia 11 de marzo de 2021 en relación con este accidente pero respecto de otra lesionada estableció una concurrencia de culpas (60% peatón y 40% conductor del vehículo), que no se discute la no prescripción de la acción en el recurso, que la sentencia apelada resuelve corectamente la cuestión relativa a la colaboración de la lesionada, conociendo el Dr. José que la lesionada estaba en el hospital desde el 5 de noviembre de 2015 y que hizo una valoración para el procedimiento 58/19 (con ocasión del segundo atropello) celebrándose el juicio el 6 de febrero de 2019 y además la exploró el 7 de mayo de 2021. Además han sido numerosas las reclamaciones efectuadas por la actora a la aseguradora.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

I. Error en la valoración de la prueba respecto de las dos secuelas en primera instancia: limitación movilidad codo izquierdo y codo doloroso; y agravación de gonartrosis previa.

- Limitación de movilidad de codo izquierdo y codo doloroso.

Esta Sala tras examinar las alegaciones de ambas partes y valorando la prueba pericial y documental obrante en autos comparte la conclusión de la sentencia apelada pues a raíz del accidente que nos ocupa (el ocurrido en 2015) es un hecho no discutido que la demandante sufrió lesiones en el codo izquierdo y le quedó una secuela consistente en limitación de la movilidad y dolor. La oposición de la demandada consiste en considerar que esa secuela (que no niega) ya fue valorada en otra sentencia y que por tanto hay duplicidad.

Consta probado (no discutido) que en el año 2016, la actora sufre otro accidente y en la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1080/2018 se fundamenta que el Doctor José (perito de la demandada también en este proceso) entiende que el periodo de curación ascenderá a sesenta días de perjuicio personal moderado y la misma secuela que la reconocida por el Doctor Marino pero valorada en tres puntos. De ello se desprende que el Dr. José en aquel proceso reconoció una agravación de la secuela ocasionada en el primer accidente de 2015 (que es el objeto de este proceso) si bien los tres puntos que valoró sólo se referían a dolor y no a la limitación tal y como se infiere del fundamento de la sentencia dictada con ocasión del accidente de 2016 al razonarse que " la secuela es reconocida por ambos peritos, difiriendo en su valoración en un punto, uno otorga cuatro y otro tres. En este sentido, reflejando las limitaciones de movilidad con los grados o entidad de ésta el Doctor Marino y refiriendo sólo dolor el Doctor José, parece que la valoración más adecuada es la del Doctor Marino que tiene en cuenta la total entidad de los padecimientos de la actora". Ello acredita que existió una secuela en el codo izquierdo ocasionada por el accidente de 2015 que se vio agravada por el accidente de 2016. Según ha declarado el Dr. Marino la segunda secuela venía referida sólo a dolor si bien la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén valoró la secuela en 4 puntos teniendo en cuenta tanto el dolor como las limitaciones de movilidad por lo que consideramos que la limitación se valoró en un punto y el dolor en tres puntos. En consecuencia, la secuela primera (la que es causa del accidente de 2015) no fue valorada completamente en aquella sentencia por lo que lo que no hay duplicidad de secuelas. La demandada no ha aportado el informe pericial del Dr. José emitido para el accidente de 2016 pero sí resulta claro que el mismo aceptaba la agravación de una secuela anterior lo que redunda en la consideración de tener que valorar por separado las secuelas.

Ciertamente los informes del Dr. Marino son confusos pues al valorar la secuela y su agravación coinciden en la descripción y puntuación de ambas secuelas. No obstante a la Sala no le cabe duda a la hora de tener que distinguir entre ambas pues el propio Dr. José (que conocía del accidente de 2015) según se desprende de la sentencia aportada como documento nº 6 de la contestación a la demanda reconocía la agravación de la secuela y la valoraba, como se ha visto, en tres puntos en atención sólo al dolor de la actora. Si hubo agravación de secuela en el codo izquierdo (objeto de la demanda que dio lugar al juicio ordinario nº 1080/18) es porque hubo una secuela anterior que es la que se valora en la sentencia apelada.

Sentado lo anterior consideramos, no obstante, que sí hay duplicidad parcial en relación a la movilidad del codo pues queda probado que la falta de limitación no debió comprenderse en la agravación de la secuela pues es la misma y, en consecuencia, entendemos que debemos minorar en un punto la secuela pues en la anterior sentencia sí se valoró la limitación por el juez que la dictó (la demandada reconoció tres puntos por el dolor, el juez concedió 4 puntos contemplando la limitación) y, en consecuencia, en este juicio, solo podemos puntuar el dolor de la primera secuela.

El motivo de apelación, pues, se estima parcialmente.

- Por lo que se refiere a la secuela consistente en agravación de gonoartrosis previa la discusión en esta alzada sigue siendo su valoración. La parte actora pretendió su valoración en dos puntos y la sentencia lo estimó por considerar más adecuada la valoración realizada por el perito de la actora. La demandada fundamenta su recurso en los informes médicos de fecha 30 de septiembre de 2016 en el que se informa que tiene molestias y en el de 16 de diciembre de 2016 en el que ya no se mencionan molestias.

La Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada pues los informes citados por la apelante no son relevantes pues caso contrario su perito no habría tenido en cuenta la secuela siendo que ésta es indiscutida y el propio Dr. José en el acto del juicio declaró que el dolor de la artrosis viene y se va por lo que no se trata de un dolor permanente en el tiempo. En el informe del Dr. Marino se refiere la exploración realizada el 19 de diciembre de 2016 y se hace constar " Gonalgia derecha que se incrementa al subir escaleras" y dado " el curso desfavorable seguido se solicita estudio RMN de dicha rodilla que se realiza el 07.11.17 con los siguientes hallazgos ..." explicando el Dr. Marino en el acto de la vista porqué valora la secuela en dos puntos sin que el Dr. José explicara claramente por qué la valoró en un punto tal y como fundamenta la sentencia apelada.

II. Error en la valoración de la prueba, infracción de jurisprudencia existente e incongruencia omisiva en relación con los factores correctores sobre incapacidad temporal y secuela estética.

Ciertamente la sentencia apelada nada motiva sobre la aplicación de los citados factores de corrección por lo que en esta resolución debemos resolver sobre su procedencia.

El motivo relativo a la aplicación indebida del factor de corrección sobre la incapacidad temporal por no estar trabajando la actora a la fecha del accidente se desestima pues como razona nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 5 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3623/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3623 ):

" Esta sala ha declarado en sentencia 284/2014, de 6 de junio :

"Esta indemnización básica debe ser incrementada con el 10% (2122,06 euros) como factor corrector por perjuicios económicos, en tanto que se trata de víctima en edad laboral que no ha justificado ingresos, y a la que resulta de aplicación analógica lo previsto en el sistema para el mismo factor corrector con respecto a las lesiones permanentes. Se ha de recordar al respecto que las SSTS de 30 de abril de 2012, rec. n.º 1703/2009 ; 20 de julio de 2011, rec. n.º 820/2008 y 18 de junio de 2009, rec. n.º 2775/2004 han establecido como doctrina que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo ("hasta el 10%") y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador".

A la vista de esta doctrina debe estimarse el recurso de casación, dado que, al encontrarse en edad laboral el recurrente, procede aplicar un factor de corrección del 10 % sobre la indemnización por incapacidad temporal, que quedará incrementada por tal coeficiente".

Por lo que se refiere a la aplicación del factor de corrección sobre las secuelas estéticas el recurso sí ha de tener favorable acogida pues como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2023 ( ( ROJ: STS 1484/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1484 ):

"La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, y a ella nos atenemos.

En efecto, como señala la sentencia 585/2019, de 5 de noviembre :

"El apartado 9 del anexo (reglas de utilización) del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (en la versión aplicable por la fecha de los hechos), establecía:

""9. La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de la incidencia que este tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales), cuyo específico perjuicio se ha de valorar a través del factor de corrección de la incapacidad permanente".

"Sobre el mismo declaró esta sala en sentencia 485/2013, de 12 de julio :

""No obstante, contra la razonado por la parte recurrente, no ha de aplicarse factor de corrección alguno a la indemnización del perjuicio estético, ya que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad".

"A la vista de esta doctrina debemos estimar parcialmente el motivo en tanto que no cabía aplicar factor de corrección sobre el perjuicio estético, pues la corrección que se entendiera procedente debió tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización para la incapacidad permanente, minusvalía que en este caso existió, todo ello en aplicación del apartado 9 del anexo mencionado".

En el mismo sentido, tampoco aplica el factor de corrección del 10% al perjuicio estético, la sentencia 490/2013, de 15 de julio .

Por todo ello, teniendo en cuenta la versión del baremo aplicable a los presentes hechos, acaecidos en el año 2011 y cuya sanidad se obtuvo en el año 2012, el recurso debe ser estimado".

III. Error en la valoración de la prueba e infracción de jurisprudencia en relación con la incapacidad permanente absoluta.

Para resolver este motivo de apelación debemos tener en cuenta que la Tabla IV prevé una serie de factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, distinguiendo:

- Permanente parcial: Con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

- Permanente total: Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado.

- Permanente absoluta: Con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad

El Dr. Marino informa que las secuelas que restan a la actora le limitan de forma severa para realización de toda actividad, siendo dicha situación asimilable a una incapacidad permanente en grado de absoluta.

El Dr. José informa un grado de incapacidad permanente total en atención a la resolución del Equipo de Valoración y Orientación de Jaén de 5 de mayo de 2017 que reconoce un grado de discapacidad del 56%.

La apelante parece negar incluso el grado de incapacidad permanente total que reconoce su perito.

La Sala tras valorar toda la prueba practicada en primera instancia acreditado que la actora sufre secuelas que le impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual.

La resolución de la Consejería de Igualdad así lo avala al reconocer a la actora un grado de discapacidad del 56% desprendiéndose del dictamen técnico facultativo que la misma padece:

- discapacidad múltiple

fractura (secuelas)

- Trastorno de la afectividad

Trastorno distimico

Piscogena

- Pérdida quirúrgica total de un órgano

Esplenectomia

Traumática

El grado de las limitaciones en la actividad es del 45%

A consecuencia del accidente objeto de este pleito la actora tiene las siguientes secuelas funcionales:

Material de osteosíntesis en columna vertebral: 8 puntos

Fractura vertebral del cuerpo de l5 menor del 50% de la altura de la vertebra: 5 puntos

Material de osteosintesis en humero: 4 puntos

Limitación global de la movilidad del hombro izquierdo y hombro doloroso (pérdida del 35%): 7 puntos

Limitación de la movilidad del codo izquierdo y codo doloroso: 3 puntos

Diplopia (en parte inferior del campo visual): 10 puntos

Agravación de gonartrosis previa: 2 puntos

Trastorno orgánico de la personalidad leve: 13 puntos

Esplenectomia (sin repercusión hematológica): 5 puntos (extirpación del bazo)

Nefrectomia: 10 puntos (cirugía para extirpar un riñón o parte)

Material de osteosíntesis en cráneo: 3 puntos

A la vista de las citadas secuelas entendemos que las dolencias reflejadas en la resolución de la Consejería tienen causa en el accidente y así lo viene a entender el propio perito de la apelante en su informe.

En el informe de Salud Mental de fecha 10 de mayo de 2017 consta:

Juicio clínico

Diagnóstico sindrómico Trastorno Mental Orgánico

Diagnóstico CIE 10 (Código F) F07.0 TRASTORNO ORGÁNICO DE LA PERSONALIDAD va F07.2 Síndrome Postconmocional

La exploración es consistente con un TOP (Trastorno Orgánico de la Personalidad) del cual cumple

a) Capacidad persistentemente reducida para mantener una actividad orientada a un fin, concretamente las que requieran períodos largos de tiempo o gratificaciones mediatas.

b) Alteraciones emocionales, caracterizados por labilidad emocional, simpatía superficial e injustificada (euforia, expresiones inadecuadas de júbilo) y cambios rápidos hacia la irritabilidad o hacia manifestaciones súbitas de ira y agresividad. En algunos casos el rasgo predominante puede ser la apatía.

c) Expresión de necesidades y de impulsos que tienden a presentarse sin tomar en consideración sus consecuencias o molestias sociales (el enfermo puede llevar a cabo actos antisociales tales como robos, comportamientos sexuales inadecuados, comer vorazmente o no mostrar preocupación por su higiene y aseo personales).

d) Trastornos cognoscitivos, en forma de suspicacia o ideas paranoides o preocupación excesiva por un tema único, por lo general abstracto (por ejemplo, la religión, el "bien y el mal"), o por ambas a la vez.

e) Marcada alteración en el ritmo y flujo del lenguaje, con rasgos tales como circunstancialidad, "sobreinclusividad", pegajosidad e hipergrafía.

También cumple criterios de Síndrome Postconmocional: Este síndrome se presenta normalmente después de un traumatismo craneal, por lo general suficientemente grave como para producir una pérdida de la conciencia. En él se incluye un gran número de síntomas tales como cefaleas, mareos (en los que suelen faltar los rasgos característicos del vértigo), cansancio, irritabilidad, dificultades de concentración y de la capacidad de llevar a cabo tareas intelectuales, deterioro de la memoria, insomnio y tolerancia reducida a situaciones estresantes, a excitaciones emocionales y al alcohol.

Los síntomas pueden acompañarse de un estado de ánimo depresivo o ansioso, dando lugar a una cierta pérdida de la estimación de sí mismo y a un temor a padecer una lesión cerebral permanente. Estos sentimientos refuerzan los síntomas primarios y se pone así en marcha un círculo vicioso. Algunos enfermos se vuelven hipocondríacos y se embarcan en la búsqueda constante de diagnósticos y de tratamientos, y de ellos algunos pueden adoptar el papel permanente de enfermo.

En el Informe Neurología General se concluye que la actora tiene deterioro cognitivo muy leve que puede estar en relación a clínica de salud mental.

Por otro lado según el Capítulo I de la Tabla VI el trastorno orgánico de la personalidad leve supone una limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias (puntuación de 10 a 20).

La Sala teniendo en cuenta todo lo anterior considera que no se acredita la incapacidad permanente absoluta pues la misma requeriría la prueba de que las secuelas de la actora la inhabiliten para la realización de cualquier ocupación o actividad.

El trastorno de la personalidad (secuela valorada en 13 puntos) y demás secuelas funcionales antes descritas determinan que la actora no pueda realización las tareas de la ocupación o actividad habitual como puede ser la compra (declaración del perito Dr. Marino) y así lo entendió el perito de la demandada en su informe, pero no ha queda probado que la actora esté inhabilitada para la realización de cualquier ocupación o actividad.

En cuanto al importe concreto que le corresponde a la actora por la incapacidad consideramos que asiste la razón a la apelante y debe calcularse según los criterios que la misma considera fundamentalmente porque la actora no ha probado que la incapacidad deba considerarse en grado medio pues nada se ha acreditado al respecto.

El recurso de apelación por este motivo se estima y la indemnización por el factor corrector de incapacidad permanente total asciende a 23.849,49 euros.

IV. Infracción del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro.

"El último motivo del recurso de apelación se desestima pues como ya razonamos en la sentencia dictada por esta Audiencia el 11 de marzo de 2021 en el rollo de apelación nº 1052/2019:

La misma suerte estimatoria habrá de seguir la impugnación del pronunciamiento relativo a los intereses a aplicar a la Cía. Aseguradora, pues como declara la reciente STS de 19-2-20 , con remisión a otra anterior, la número 556/2019, de 22 de octubre: "Es jurisprudencia reiterada (sintetizada, entre las más recientes, en sentencias 252/2018, de 10 de octubre , y 56/2019, de 25 de enero ), que el recargo por mora del asegurador, dado su marcado carácter sancionador y su finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización, no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. En esta misma línea, la jurisprudencia niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda oponerse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción (en este sentido, sentencia 73/2017, de 8 de febrero , citada por la sentencia 252/2018 )".

Con mayor detalle y por lo que se refiere a la causa en que se apoya la impugnación, la más reciente STS de 24-11-20 , con remisión a la sentencia 73/2017, de 8 de febrero , que cita de otras anteriores, resume la jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20.8.º de la Ley del Contrato de Seguro , añadiendo a lo ya expuesto:

"...En lo que aquí interesa, dicha sentencia afirma que no se ha considerado causa justificativa que excluya el devengo del interés de demora acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente, ya sea por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas...

Lo expuesto determina que la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la indemnización, las dudas que inicialmente pudieran haber existido sobre las causas del siniestro, las propuestas de acuerdo o el ofrecimiento de pago, sin proceder a la consignación consiguiente, de indemnizaciones inferiores a las finalmente fijadas en sentencia, no pueden ser consideradas como circunstancias excepcionales que enerven el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro hasta la consignación de la cantidad a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia".

A la luz de dicha doctrina pues, no se puede incardinar por más que se pretenda el supuesto de autos como causa de justificación del apartado 8 del art. 20 LCS, por la existencia de culpa exclusiva de la víctima y tampoco en la prescripción de la acción teniendo en cuenta que la falta de atención de la aseguradora en relación al siniestro que nos ocupa fue absoluta por lo que la ausencia de información de la evolución de las lesiones para determinar el inicio del plazo de prescripción le es solo a ella imputable.

En el caso de autos la documental aportada con la demanda evidencia que la actora comunicó ya en fecha 29 de octubre de 2015 el accidente, que la demandante y su acompañante resultaron con lesiones expresando "Estamos a su disposición para, si así lo estimasen conveniente, las lesionadas sean visitadas por sus Servicios Médicos". La respuesta de la demandada el 11 de diciembre de 2015 se limitó a decir que "Existe culpa exclusiva de la víctima. Sin otro particular, saludos." Si el perito de la demandada se personó en el hospital para explorar a la demandante y no se le permitió por los familiares consideramos que no determina por sí solo un rechazo de la víctima a colaborar pues ni tan siquiera nos consta que la aseguradora comunicara esta visita y ante la gravedad de las lesiones de la demandante está más que justificado que sus familiares impidieran el reconocimiento del perito por sorpresivo y no anunciado. La demandante reclamó en el año 2015 y la demandada negó su responsabilidad. En el año 2016 la actora sufrió otro atropello y la demandada presentó en el juicio llevado por el mismo un informe pericial lo que determina que por el mismo se diera una colaboración por la actora hasta el punto de que no se discutió la agravación de la secuela del codo. También consta que la demandante reiteró la reclamación en los año 2017 y 2018 y la demandada no contestó nada a dichas reclamaciones cuando bien pudo desde el principio solicitar información médica para atender a su obligación legal. El 1 de abril de 2019 se vuelve enviar comunicado a la aseguradora quien el 2 de abril de 2019 comunica respuesta motivada ex artículo 7.4 del RDL 8/2004 conforme a la redacción dada por la Ley 35/2015 alegando falta de responsabilidad y prescripción. El 10 de diciembre de 2019 la actora comunica que tiene mucha documentación, que la ordena y la envía, si necesitan algo concreto que se lo diga y lo hace llegar y que va a hablar con el perito para saber cuándo emite informe y comunicarlo. Ese mismo día la aseguradora agradece a la actora la documentación remitida y queda a la espera del resto de documentación que " ... si dispone de pericial sería perfecto. Sobre todo agradecería la remisión de comunicaciones a Allianz para interrumpir la prescripción para poder empezar a mover el expediente". El 21 de enero de 2020 la actora comunica que su perito no ha emitido informe, que están a la espera para remitírselo, que están a su disposición para que la lesionada sea valorada por sus servicios médicos. El 30 de marzo de 2020 la demandante reclama nuevamente y comunica que siguen en tratamiento, a la espera de intervención quirúrgica y alcanzar la estabilización lesional. La demandada el 14 de abril de 2020 comunica respuesta motivada ex artículo 7.4 del RDL 8/2004 conforme a la redacción dada por la Ley 35/2015 alegando (falta de responsabilidad y prescripción) y reiterando sucesivos correos que acrediten interrupción de prescripción y documentación médica. El 26 de marzo de 2021: la aseguradora comunica que como ya dijo en diciembre y enero sigue pendiente de que se acredite la interrupción de la prescripción y que se hicieran llegar las comunicaciones remitidas a la compañía para poder continuar con el trámite del siniestro. El 29 de diciembre la actora pide a copia del informe pericial emitido por el Dr. José. El 25 de marzo de 2021 la aseguradora comunica que no hay pericial, que la lesionada no ha sido visitada, que los familiares negaron en H. Neurotraumatología de Jaén el 2/11/15, la familia no aceptó la visita ni facilitó información sobre sus lesiones ni seguimiento médico. Se solicitó reunión por parte del Sr. Jose Daniel en la que facilitaron informe de hospitalización. Sin tener más información al respecto de las lesiones de la actora. El 27/4/201 el letrado Sr. Sola comunica a la aseguradora que es el abogado designado para la reclamación de las lesiones de la actora, que hace unos días el Dr. José ha contactado para valoración de la lesionada y que no existe inconveniente por su parte y remitirá en breve el informe pericial realizado por perito de parte. El 29 de abril de 2021 la actora a través del letrado Sr. Sola reitera reclamación y posibilidad de realizar pago a cuenta. El 30 de abril de 2021 la aseguradora comunica que en relación a la petición de valorar entrega a cuenta precisa previa visita por parte de sus servicios médicos. El 10 de mayo de 2021 la actora a través del letrado Sr. Sola reclama 306.346,01 euros por las lesiones, adjuntando informe pericial. Acepta concurrencia de culpas 40-60 y concreta la reclamación en 122.538,40 euros. Añade que " ... ha contactado con la lesionada vuestro servicio médico no tenemos inconveniente alguno en que la visita se lleve a cabo para el día de mañana. Queda a la espera de oferta junto con informe pericial elaborado por los servicios de la compañía. Ese mismo día consta carta con el desglose de las partidas que integran la indemnización.

La documental citada acredita que no estamos ante un supuesto de falta de colaboración de la lesionada con los servicios médicos de la aseguradora sino todo lo contrario. Estamos ante un caso de desidia absoluta y falta de preocupación por la hoy apelante para cumplir sus obligaciones no constando que siquiera pidiera información médica para hacer un seguimiento de la lesionada sin que pueda excusar en el hecho de que en un inicio (noviembre de 2015) su perito fuera a visitar a la lesionada y no se le permitiera, pues como se ha dicho no consta que avisaran a la demandante (a través de su abogada) para concertar una cita sino al contrario, lo que consta es que la aseguradora pretendió desatenderse de sus obligaciones desde un inicio.

v. Importe de la indemnización. Estimación parcial de la demanda. Costas de primera instancia.

El recurso de apelación, pues, se estima parcialmente. El importe de la indemnización a la que tiene derecho la actora asciende a 68.995,62 euros conforme al siguiente desglose:

. 84 días hospitalización, a razón de 71Ž84 euros cada uno: 6.034Ž56 euros.

. 569 días impeditivos, a razón de 58Ž41 euros cada uno: 33.235Ž29 euros.

. 54 puntos de secuela funcionales a razón de 1.710,32 euros c/u: 92.357,28 euros.

. Factor de corrección (10 % sobre secuelas funcionales): 9.235,73 euros.

. 10 puntos de secuelas estéticas, a razón de 789Ž87 euros c/u 7.898Ž70 euros.

. Incapacidad permanente total: 23. 849,49 euros.

. total: 172.489,05 euros.

. 40% del total que corresponde asumir a la aseguradora: 68.995,62 euros.

Procede, pues, revocar parcialmente la sentencia apelada, estimando parcialmente la demanda por el principal indicado, manteniendo la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS y sin imposición de costas ex artículo 394 LEC.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDO INSTANCIA.

Consecuencia de la estimación parcial del recurso es la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.