Sentencia Civil 730/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1525/2022 de 29 de junio del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se establecen medidas civiles respecto a los hijos menores habidos en la pareja, y por la que se acuerda atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, establecer, en favor del progenitor no custodio, un régimen de visitas tutelado en el Punto de Encuentro de DIRECCION000, que se desarrollará durante dos días a la semana, en las fechas y horas que ellos establezcan en atención a su disponibilidad, establecer, en favor del hijo menor de edad, una pensión de alimentos de 200 euros que deberá abonar el progenitor no custodio, entre otras medidas, se alza la representación procesal del demandado alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues sostiene que el demandado no se encuentra actualmente incurso en procedimiento penal alguno por violencia de género, que en el presente caso, se instruyeron diligencias urgentes de Juicio Rápido 57/2021 que finalizaron mediante Sentencia nº 72/2021 de 20 de julio dictada por conformidad, condenando a mi mandante a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad realizados y considerada como leve la pena impuesta, y orden de alejamiento finalizada a fecha 20 de julio de 2022; la petición de la actora en el acto de la vista de mantener un amplio régimen de visitas para el padre como era el acordado en el Auto de medidas coetáneas de fines de semana alternos con pernocta, dos tardes en semana, y vacaciones por mitad, unido a las propias manifestaciones de la progenitora; Infracción del Art. 217.7, 282, 288 y 193.2º LEC en cuanto a la carga de la prueba en relación a la falta de aportación de informe del equipo psicosocial a los autos y sus causas. También se alega infracción del Art. 218 LEC por incongruencia " ultra petita" toda vez, que la parte actora si bien en su demanda rectora, solicitó una pensión de alimentos de 250€ mensuales, en el acto de la vista de medidas definitivas solicitaba que adoptaran las medidas acordadas mediante Auto de medidas coetáneas, entre las que se encontraba la fijación de la pensión de alimentos en la cuantía de 175€ mensuales. Por todo ello solicita con carácter principal:

1º.- Se atribuya la guarda y custodia compartida del hijo menor comun de Covadonga y Don Alfredo alternativamente, del siguiente modo: por periodos semanales alternos, desde las 20.h del domingo hasta las 20.00 h del siguiente domingo

. 2°.- las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano cada progenitor podrá tener al hijo consigo la mitad de dichos períodos, debiendo ponerse de acuerdo ambos progenitores sobre los periodos, y a falta de acuerdo, la madre pueda elegir los años pares y el padre los impares salvo mejor acuerdo de los progenitores.

( Navidad.- El primer periodo de vacaciones de navidad comprenderá desde el 22 de diciembre a las 17.00h hasta el 30 de diciembre a las 17.00h; el segundo periodo se extenderá desde el 30 de diciembre a las 17.00h hasta el 7 de enero a las 17.00h. En caso de desacuerdo entre el periodo en que el menor estará con un progenitor u otro, la madre elegirá el periodo que estará en compañía del menor en los años pares y el padre elegirá el correspondiente periodo en año impares.

( Semana Santa.- Dicho periodo vacacional será dividido en iguales términos por mitad entre ambos progenitores, el primer periodo comprenderá desde las 17.00h del viernes de Dolores hasta las 17.00h del miércoles santo y el segundo periodo desde las 17.00h horas del miércoles santo a las 17.00h del domingo de resurrección, la elección de periodos en caso de desacuerdo entre los progenitores será el establecido para el régimen de vacaciones de navidad.

( Vacaciones estivales o verano.- Entendiendo el periodo comprendido durante los meses de julio y agosto, que se dividirán en cuatro periodos en los que el menor estará en compañía de sus progenitores de forma alternativa en periodos de 15 días.

3º.- Jornadas especiales.- común al periodo de custodia de la madre y el posterior de custodia compartida

Se entenderá por jornadas especiales las que siguen.-

( Día cumpleaños del progenitor y día del padre, el menor permanecerá con el padre durante esta jornada aún cuando no le corresponda su estancia con el mismo desde las 11.00 h a las 20.00 h, teniendo en consideración en todo caso, las obligaciones escolares del menor.

( Dia del cumpleaños de la progenitora y día de la madre el menor permanecerá con la madre durante esta jornada aún cuando no le corresponda su estancia con el mismo desde las 11.00 h a las 20.00 h, teniendo en consideración en todo caso, las obligaciones escolares del menor.

( Jornada de Reyes Magos (6 de enero), durante esta jornada el menor visitara al progenitor el que en ese momento no le corresponda desde las 15.00h a las 20.00h

( Cumpleaños y Santo del menor, en dicho día los progenitores se alternaran la compañía del menor, correspondiendo hasta las 18.00h al progenitor en cuya compañía se encuentre el menor ese día, y de 18.00h a las 21.00 h en compañía del otro progenitor.

4°.- Dado el régimen de custodia compartida entre ambos progenitores interesado, los progenitores sufragaran los gastos del menor que se devenguen cuando el menor se encuentre en su compañía.

Los gastos extraordinarios que se devenguen independientemente del progenitor con el que se encuentre el menor, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que tenga carácter imprevisible y en todo caso los gastos farmacéuticos y médicos no cubiertos por la Seguridad Social, dentista, oftalmólogo, guardería, libros de texto, formación, residencia estudiantil posterior...

El progenitor que considere oportuno el devengo de un gasto extraordinario, deberá ponerlo en conocimiento del otro de forma fehaciente, en caso de acuerdo entre ambos sobre el devengo de dicho gasto será abonado por mitad entre ambos, en caso de desacuerdo sobre la necesariedad del mismo, se instará su conveniencia ante el Juzgado correspondiente, y en el supuesto de haber sido abonado previamente por el otro progenitor cuando se obtenga resolución favorable judicial a su devengo, el otro vendrá obligado al abono de la parte por mitad que le correspondía.

SUBSIDIARIMENTE en caso de valorarse por parte del Tribunal al que nos remitimos no procedente la pretensión formulada, se acuerde establecer como definitivas las medidas acordadas por el Auto nº nº 77/2021 de 2 de Junio de 2021 como coetáneas en el presente procedimiento, que han venido rigiendo las relaciones de los progenitores con el menor desde junio de 2021 hasta la actualidad.

1º La guardia y custodia será atribuida a la madre debiendo informar al progenitor no custodia de cualquier asunto referente a la salud del menor y al bienestar del mismo.

2º régimen de visitas a favor del padre que a continuación se expone.-

- Visitas intersemanales.- Los martes y jueves el padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 18.00h y procederá a la entrega del menor en el mismo domicilio a las 20.00h

- Fines de semana alternos.- El menor estará en compañía del padre en fines de semana alternos, desde el Viernes a las 18.00h al Domingo a las 20.00h, la recogida del menor y correspondiente entrega se producirá en el domicilio materno.

- En relación los periodos de vacaciones, el menor disfrutará de las mismas en compañía de sus progenitores en un régimen equitativo que se atribuirá a los mismos.-

( Navidad.- El primer periodo de vacaciones de navidad comprenderá desde el 22 de diciembre a las 17.00h hasta el 30 de diciembre a las 17.00h; el segundo periodo se extenderá desde el 30 de diciembre a las 17.00h hasta el 7 de enero a las 17.00h. En caso de desacuerdo entre el periodo en que el menor estará con un progenitor u otro, la madre elegirá el periodo que estará en compañía del menor en los años pares y el padre elegirá el correspondiente periodo en año impares.

( Semana Santa.- Dicho periodo vacacional será dividido en iguales términos por mitad entre ambos progenitores, el primer periodo comprenderá desde las 17.00h del viernes de Dolores hasta las 17.00h del miércoles santo y el segundo periodo desde las 17.00h horas del miércoles santo a las 17.00h del domingo de resurrección, la elección de periodos en caso de desacuerdo entre los progenitores será el establecido para el régimen de vacaciones de navidad.

( Vacaciones estivales o verano.- Entendiendo el periodo comprendido durante los meses de julio y agosto, que se dividirán en cuatro periodos en los que el menor estará en compañía de sus progenitores de forma alternativa en periodos de 15 días.

En los referidos periodos de vacaciones quedará suspendido el régimen de visitas intersemanales, así como de fines de semana alternos, que será reanudado una vez finalice dicho periodo.

Jornadas especiales.- común al periodo de custodia de la madre y el posterior de custodia compartida

Se entenderá por jornadas especiales las que siguen.-

( Día cumpleaños del progenitor y día del padre, el menor permanecerá con el padre durante esta jornada aún cuando no le corresponda su estancia con el mismo desde las 11.00 h a las 20.00 h, teniendo en consideración en todo caso, las obligaciones escolares del menor.

( Dia del cumpleaños de la progenitora y día de la madre el menor permanecerá con la madre durante esta jornada aún cuando no le corresponda su estancia con el mismo desde las 11.00 h a las 20.00 h, teniendo en consideración en todo caso, las obligaciones escolares del menor.

( Jornada de Reyes Magos (6 de enero), durante esta jornada el menor visitara al progenitor el que en ese momento no le corresponda desde las 15.00h a las 20.00h

( Cumpleaños y Santo del menor, en dicho día los progenitores se alternaran la compañía del menor, correspondiendo hasta las 18.00h al progenitor en cuya compañía se encuentre el menor ese día, y de 18.00h a las 21.00 h en compañía del otro progenitor.

3º Pensión de alimentos y gastos extraordinarios

El padre contribuirá con una pensión de alimentos de 175€ mensuales, que serán abonados durante los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta designada por la madre a tal efecto.

Los gastos extraordinarios de carácter imprevisible relativos a gastos farmacéuticos y médicos no cubiertos por la Seguridad Social, dentista... serán abonados por mitad por ambos progenitores.

La parte demandante presenta escrito de oposición al recurso de apelación, por los motivos expuestos en el mismo, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Por su parte el Ministerio fiscal se adhiere parcialmente al recurso y también impugna un pronunciamiento de la resolución recurrida: la fijación del régimen de visitas, interesando su suspensión de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 del código civil.

Segundo.- Respecto al régimen de guarda y custodia del menor, la resolución de instancia argumenta lo siguiente: "En primer lugar y en cuanto a la atribución de la guarda y custodia del menor en favor de la madre, la progenitora considera que ha de corresponder a ella. El Ministerio Fiscal se adhiere a esta petición. El demandado sin embargo, entiende que, una vez que el menor alcance la edad de un año, debería fijarse el régimen de custodia compartida.

Analizadas las pretensiones de ambas partes, y en atención a la corta edad del menor y al hecho de que hasta ahora siempre ha estado viviendo únicamente con la madre, desde la separación, sin establecerse aún pernocta para el régimen de visitas que ellos habían fijado con carácter provisional, es por lo que, procede estimar la pretensión de la parte actora, y atribuir con carácter exclusivo la guarda y custodia a la progenitora."

Defiende el apelante que debe adoptarse la guarda y custodia compartida, sin que exista ninguna circunstancia que la haga incompatible por cuanto el demandado no se encuentra incurso en ningún procedimiento penal. No es controvertido que el demandado ha sido condenado el pasado 20 de julio de 2021 por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153 del Código penal. Resulta esencial atender a los hechos probados de la sentencia penal condenatoria:

..." el día 19 de julio de 2021 sobre las 20:00 horas, el acusado en el transcurso de na discusión con su pareja sentimental y madre de su hijo menor de edad, Covadonga, cuando ambos se encontraban en el domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, la agredió propininándole un bocado en el brazo izquierdo, a la vez que la agarraba fuertemente del brazo derecho y le tiraba del pelo, empujándole llegándole a romper la camiseta, a la vez que le decía que no valía para nada, todo ello en presencia del hijo menor común de ambos."

Sobre esta cuestión y en un caso similar en el que había recaído sentencia condenatoria por un delito de malos tratos del artículo 153 del Código penal se pronuncia nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2021 dictada en el ROJ: STS 4022/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4022 :

"1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3J , y 64/2019, de 9 de mayo , entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiaradecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 de abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre , 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Raimundo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Bárbara, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Bárbara y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero , que recoge como relato de hechos probados:

"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Raimundo, mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Bárbara, en el domicilio común sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".

"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Bárbara con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética""

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.

Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.

Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua."

Sin embargo, en el presente caso debe tenerse en cuenta el acaecimiento de un hecho nuevo en el interín de la resolución del recurso de apelación: el dictado de una sentencia penal firme que condenaba a Covadonga como autora de un delito en en el ámbito familiar y le imponía la pena principal de trabajos en beneficio de la comunidad y como penas accesorias la de prohibición de aproximarse y comunicarse al denunciante, D. Alfredo durante 12 meses y a su hijo menor durante un período de cuatro meses. Al mismo tiempo se dictaba una orden de protección acordando el dictado de medidas de carácter civil y por el que atribuía la guarda y custodia al padre, DON Alfredo y se suspendía el régimen de visitas de la madre al amparo de lo dispuesto en el artículo 94 del código civil.

Así, estamos ante una sentencia penal que es firme, por cuanto la misma se ha dictado con la conformidad de la aquí apelada y en la que impone unas penas accesorias de aproximarse y comunicarse con su hijo durante un período de cuatro meses. Es obvio, ante la existencia de condenas penales a ambos progenitores por atentar respectivamente contra la integridad física del otro, que es incompatible establecer un régimen de custodia compartida.

Ahora bien, respecto al régimen de guarda y custodia monoparental, a pesar del contundente informe del equipo técnico acordado por esta Sala que revela las siguientes conclusiones: "se ha encontrado en el progenitor una escasa madurez para el ejercicio del rol parental con problemática en baja autoestima, impulsividad y agresividad elevada, dichas circunstancias personales pudieran estar relacionada con un posible hábito de consumo de tóxicos"

Sin embargo, la pena que pesa sobre la apelada, doña Covadonga de aproximarse y comunicarse con su hijo durante un período de cuatro meses impide que este Tribunal pueda confirmar la sentencia civil dictada por parte del Juzgado de primera instancia nº 1 de Alcalá la Real dictado el pasado 4 de mayo de 2022, advirtiéndose también indicios de riesgo, como sería su escasa capacidad para la resolución de duelo unido a un nivel bajo de autoestima, convirtiéndola en una persona vulnerable. Por todo ello, debemos atribuir la guarda y custodia del menor al padre y acordar la suspensión del régimen de visitas al amparo del artículo 94 del código civil durante el período de cumplimiento de dicha pena accesoria, todo ello ante la situación actual en la que nos encontramos y con base al hecho nuevo que ha sido alegado por el apelante, ello se entiende sin perjuicio de la demanda de modificación de medidas que pueda planteare tras el cumplimiento de la pena accesoria impuesto a cargo de la Sra. Covadonga en relación a su hijo menor y las nuevas circunstancias sobrevenidas. No obstante, teniendo en cuenta la edad del menor, apenas tres años de edad, que lo hace una persona especialmente vulnerable, el cual ha presentado actos de violencia por parte de sus progenitores sobre los que ha recaído sobre ambos sentencias penales condenatorias, y las escasas capacidades y aptitudes que presentan ambos progenitores para el cuidado y atención de su hijo, se acuerda librar oficio a los servicios sociales de DIRECCION000 a fin de que puedan realizar un seguimiento que garantice el bienestar superior del menor y evitar posible situaciones de desamparo.

Quinto.- Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.