Sentencia Civil 1018/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1378/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara la nulidad por abusiva, entre otras, de la estipulación financiera -Tercera y Tercera Bis- relativa a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés ordinario de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 18-8-09, condenando a la Entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación desde la formalización del contrato, importe que cifra en la cantidad de 8.961,8, euros más el interés legal desde la fecha del cobro, se alza la representación procesal de dicha demandada denunciando como primer motivo, la infracción de los arts. 1.809 y 1.816 Cc, así como la jurisprudencia que los interpreta, afirmando que es de aplicación la STS 205/2018, de 11 de abril, del Pleno y la de 13-09-2018, al acuerdo privado suscrito entre las partes el 29-4-15, por el que se suprimía el limite a la baja, tras un plazo de un año y cuatro meses con un interés fijo del 3,15%, es válido, al tener el mismo carácter transaccional, pues fue suscrito libremente y con pleno conocimiento por la prestataria a fin de evitar con modificación a favor del prestatario un litigio futuro sobre la controversia existente, al ser notoria por la gran difusión mediática ante la opinión pública de la STS, Pleno de 9-5-13, que la limitación establecida podía ser declarada nula.

Mantiene además por ello, que aun considerando el texto como predispuesto por la Entidad, el mismo por la claridad de su contenido, supera con creces el doble control de transparencia, siendo improcedente la declaración de su nulidad, afirmando además la transparencia del mismo sobre la base de que entiende no puede existir la más mínima duda sobre el significado y consecuencias jurídicas y económicas de dicho tenor literal que además es de redacción clara, precisa y legible, máxime con la extensión mínima del documento, que lo era de solo dos páginas. Habrá de considerarse pues, que el contenido del documento es el de una transacción, en el que la Entidad procede a la eliminación de la citada cláusula suelo, renunciando los prestamistas, al mostrar su conformidad en su aplicación hasta el momento de la novación, a efectuar cualquier reclamación que ahora efectúa, careciendo de objeto el procedimiento iniciado.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente desestimada por los propios y acertados fundamentos de la resolución recurrida y los que a continuación expondremos, que la apelante de sobra conoce por haber sido resueltos en numerosos recursos interpuestos por la misma.

Al efecto, la STS, Pleno de 11-11-20, recuerda que la STJUE de 9-7-20, en la segunda cuestión prejudicial se cuestionaba si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 "debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva".

El TJUE da una respuesta positiva a esta cuestión que sustenta, esencialmente, en estas razones:

"El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14, apartado 31)" - apartado 33 -.

"Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula. - apartado 34-

"En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido". - apartado 35 -

Entre esas circunstancias menciona el Tribunal, el hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque en una política general de renegociación de los contratos de préstamos hipotecarios por parte de la entidad acreedora o el hecho de que no se haya entregado copia del contrato al deudor (como elementos indiciarios de la inexistencia de negociación individual). Además, descarta que la mención manuscrita por el consumidor en el propio contrato expresando su comprensión de la cláusula suelo no permite concluir por sí sola que la cláusula fue negociada individualmente (apartados 36, 37 y 38).

En consecuencia, el Tribunal concluye que "cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva" - apartado 39-.

Finalmente, dicha sentencia recuerda por lo que aquí ahora interesa "Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

Pues bien en orden a dicha transparencia y al carácter transaccional que se insiste en atribuir al acuerdo en base a la condición transcrita en apoyo de la supuesta falta de acción del apelado para la solicitud de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo originaria, esta Audiencia ha venido reiterando "que la información a la que se refiere la jurisprudencia es exigible en la fase precontractual, sin que la inclusión en un documento privado pre redactado como el aportado como doc. nº 5 de la demanda, de frases genéricas, siete años después -en el presente 6- de la concertación del préstamo, pueda suplir la debida acreditación como se pretende de aquella información precontractual, máxime cuando tales documentos según la experiencia se empezaron a presentar y ofrecer por las Entidades prestamistas a los clientes de forma generalizada, sobre todo como es el caso, a los que comenzaban a reclamar la supresión y lo indebidamente abonado, tras el conocimiento de las numerosas ya sentencias que a partir de la STS, Pleno de 9-5-13 venían declarando la nulidad por abusivas de clausulas similares, debiendo tener en cuenta finalmente de que tampoco se justifica con medio probatorio alguno que el contenido de dicho acuerdo privado por clara y sencilla que fuese su redacción fuese explicado a los prestatarios, para tener pleno conocimiento del mismo, más allá de que se le iba a aplicar un interés fijo del 2,250%, 2,424% TAE durante un año y medio más a partir del mismo, para proceder posteriormente a la supresión de la cláusula suelo techo". En este caso el supuesto es similar, al establecerse un interés fijo del 3,15% € desde la firma del documento hasta el 18-8-16, antes de la supresión.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado con reiteración ante idénticos documentos privado también titulados como "Documento privado novación modificativa préstamo hipotecario", sirva por todas, la reciente sentencia de 23-9-20 en la que también denegábamos "la pretensión de validez del acuerdo privado suscrito el 26-6-15 nominado "Contrato de modificación de condiciones financieras..." suscrito, pues ya nos hemos pronunciado con reiteración, en el sentido de que tampoco se puede inferir cumplida como se insiste, la obligación del deber de información precontractual, máxime teniendo en cuenta la fecha de dicha novación.

Tampoco, puede ser utilizado para justificar que la presente reclamación es contravención de un acto propio, pues como recordábamos en reciente sentencia de 6-2-19, con cita de otra anterior de 27-6-18, respecto de similares documentos privados como el que se adjunta como nº 2 de la demanda y hasta con idéntica nominación "Revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes", no se puede pretender la admisión de haber recibido la preceptiva información por la prestamista, "más aun en el supuesto de autos que en el documento claramente pre redactado por la apelante y respecto del que no se justifica en absoluto la negociación que se alega, se limita a suspender durante un año la limitación inicial, para continuar aplicándola después y ahora con la mala fe que atribuye a los prestatarios pretender de forma poco razonable, que casi diez años después dichos prestatarios hayan querido convalidar la nulidad inicial que combaten al hacer constar que conocen y aceptan las condiciones financieras vigentes".

En el supuesto de autos como en otra multitud de supuestos, la modificación de las condiciones financieras en beneficio de los prestatarios, según se colige del simple análisis de diversas sentencias de las AA.PP., como estrategia, la Entidad apelante decidió de forma general emitir tales documentos privados pre redactados, con la más que probable finalidad de evitar muchas de las reclamaciones de restitución que ya se venían produciendo, consistió en el establecimiento de un interés fijo del 2,50% nominal anual durante dos años y tres meses, a partir de cuya fecha se aplicaría el interés variable sin la cláusula suelo inicial y sin solución de continuidad en el mismo pfo. in fine, se hace constar que la misma que fue aplicada hasta la fecha "fue aceptada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma.

Pues bien, dicha fórmula estandarizada y de nuevo camuflada en un supuesto acuerdo por el que se trata de beneficiar al prestatario, no puede concedérsele por este Tribunal el carácter de acto concluyente e inequívoco fruto de una manifestación libre, consciente y voluntaria de la voluntad de los apelados, porque los mismos más de diez años después de la concesión del préstamo, vengan a reconocer la transparencia de la limitación a la variabilidad que niegan en su interpelación judicial y más tarde en su interrogatorio, por no haber recibido la pertinente información exigible, porque no consta ni se justifica siquiera, como pudiera haberse hecho a través de correos electrónicos cruzados o incluso haciendo constar dicha cláusula estereotipada de forma manuscrita, entre otros medios posibles, que fueran conscientes de tales manifestaciones, ni antes ni en el momento de la firma en un acto en el que lo principal es que se les reducía la cuota del préstamo que estaban abonando".

En este mismo sentido, como conoce la propia apelante por haber sido parte en aquellos procedimientos, se pronuncia la generalidad de las AA.PP., de las que citamos sólo a título de ejemplo alguna de las resoluciones más recientes:

SAP de Madrid Secc. 28ª de 22-3-19 "Ahora bien, ni la contestación a la demanda ni la sentencia se quedan ahí, sino que con base en el mentado acuerdo, entienden que queda sanada la eventual nulidad de la cláusula suelo pactada en el contrato originario y que, por tanto, no proceda la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo y eso no puede aceptarse porque el documento en cuestión no revela una transacción sobre dicho particular, presentándose, por el contrario, como un instrumento para intentar dar validez a lo que era claramente nulo por falta de transparencia desde su origen, olvidándose que dicha nulidad, que es de pleno derecho, no puede confirmarse después.

A tales efectos no resultan relevantes ni las fórmulas estandarizadas incluidas en la escritura notarial ( STS 12 de enero de 2015), cuya lectura se produce en el instante inmediatamente anterior a la firma, y por ello tardía y no bastante per se para atender la exigencia de transparencia, según la jurisprudencia del TJUE".

Igualmente, la SAP de Murcia, Secc. 4ª de 14-3-19, refiriéndose a idéntica formula estereotipada "...reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma", declara "Y tampoco, y en ello acierta plenamente la sentencia, la mención estereotipada que aparece a posteriori en el documento de 2014 por el que se elimina la cláusula suelo, al que haremos a continuación referencia, porque no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco.

El que en 2014 -cuando se firma el contrato privado de novación- pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión de la STS de 9 de mayo de 2013, no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radicalmente, por lo que debemos rechazar la convalidación invocada".

También, la SAP de Baleares, Secc. 5ª de 5-2-19 razona "Como indicamos en la sentencia de 9 de julio de 2008 "no deja de ser extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia...

Además y por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada implícitamente por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto".

Finalmente, la SAP de Córdoba, Secc.1ª de 18-12-18, declara que "Ese tipo de acuerdos en base a cláusulas predispuestas por la entidad prestamista en principio podría superar también el control de transparencia al objeto de que el cliente consumidor fuera consciente efectivamente de lo que firma y su significado, pero la existencia de ese "acuerdo" documentado, no bastaría para aceptar la tesis de la parte recurrente. La entidad demandada vino a renunciar, por las circunstancias que fueren, a la testifical del empleado que atendió la demandante con lo que por ese lado no tenemos nada que oponer a lo que ésta pueda haber declarado sobre ese particular, y sin que se pueda presumir que aquél al tiempo de la firma de ese documento advirtió aquélla de lo que se trataba y de su posible significado en orden a que no podría objetar nada sobre la nulidad de la cláusula suelo ya incluida en la escritura de 2006 consignado en la hipoteca subsistente pero elevando el mínimo. La demandante manifestó sobre el conocimiento del contenido de ese documento, que se limitó a firmar confiando en el empleado pues le decía que era para mejorar las condiciones, sin que ya entrara en mayor precisión, limitándose a firmar en tanto le decía que le beneficiaba".

Así pues y como vienen a concluir todas las resoluciones extractadas, no se puede pretender elevar el referido documento de contenido estandarizado por la entidad, a la categoría de acto propio por el que se haya de concluir que efectivamente se informó debidamente al prestatario al otorgar la escritura originaria, pues además el propio acuerdo choca en abierta contradicción con la eliminación de esa cláusula suelo inicial, si realmente como resalta la sentencia de la A.P. de Baleares citada, superaba en su día en la fase precontractual el control de transparencia real, esto es, no se entiende se procediera a tal eliminación con la consiguiente rebaja del tipo de interés y pérdida para la prestamista, si existía el convencimiento de su validez.

Tampoco por más que se quiera pues, existe ni el más mínimo dato para que lo que no es más que una simple novación se pueda atribuir el carácter de acuerdo transaccional, aunque de su contenido se infiere una renuncia o cesión de alguno de sus posibles derechos, cercenando el ejercicio de acciones posteriores a cambio de las ventajas ofrecidas, evitando así una futura litigiosidad.

Al respecto, la STS de 15-11-17, resaltaba en el análisis de un producto financiero en el que se invocaba igualmente la renuncia a reclamar contra la Entidad, que ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia exige que la renuncia ha de ser no sólo personal, sino que, en cuanto a la forma, ha de revestir las características de clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, por lo que se impone una interpretación restrictiva ( STS 25-4-98 ).

Así pues, en el presente caso, no se puede entender como renuncia a la reclamación por los excesos indebidamente cobrados por aplicación de la cláusula suelo inicial, la mención de estilo en orden a la conformidad e información de aquella, que se pretende más de seis años después de su imposición y sin prueba alguna de que así fuera, siendo más lógico como se alega de contrario inferir que no existió una información sobre el significado y alcance de tal condición, en un contexto en el que lo que a través de dicho acuerdo lo que principalmente se ofrecía era una atractiva rebaja de interés, que se es lo que se firmaba en dicho acto, haciendo perder -como razona la sentencia citada- al cliente la auténtica noción y alcance de lo que supone una renuncia de derechos, que en nuestro caso ni siquiera es expresa, aceptando en realidad la modificación de la que se creían beneficiados, pero sin que conste pudieran valorar la renuncia propugnada, por más clara que fuese su redacción, de forma independiente y cabal, más allá de una reducción de la cuota a abonar en el futuro.

Así pues, aun en el supuesto de considerar que de la condición transcrita se pudiera inferir una renuncia, la misma tampoco gozaría de la transparencia exigible, pues como declara entre otras la STS, Civil sección 1 del 15 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4290/2020- ECLI:ES:TS:2020:4290), con remisión a la STJUE de 9 de julio de 2020: "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

Pues bien, en el supuesto de autos, ni tan siquiera -reiteramos- se contiene esa renuncia genérica, se recoge "se da por satisfecha sin que nada más tenga que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha" y desde luego si el conocimiento y conformidad que se expresa del prestatario respecto de las estipulaciones financieras, se quisiera elevar a esa categoría de renuncia, precisamente revelaría la falta de información a la que se hace referencia según la doctrina expuesta, máxime cuando no consta que se le informase sobre la nulidad de la cláusula modificada, ni de la posibilidad que tenía de reclamar la cantidad cobrada de más, ni menos aun del importe de dicha cantidad a la que se supone renunciaba. Importe que ya podemos observar no es nada desdeñable.

Por lo que se refiere a la validez del pacto novacional que se propugna, ni siquiera se podría estimar la validez del pacto novatorio, con efectos de transacción, que se incluye en el referido documento.

Es cierto que como se razona en la reciente STS, Pleno de 28-12-20 "Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que se pudiera declarar la nulidad de la originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con la consecuencia de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

La STJUE de 9 de julio de 2020, igualmente admite la posibilidad de la validez de esa novación posterior de la cláusula suelo originaria entre empresario y consumidor, exigiendo que para el supuesto de no haber sido negociada, que se acredite la existencia de un consentimiento libre e informado, esto es, siempre que la misma supere los niveles de transparencia que igualmente se exigían para aquella, pudiendo ser declarada abusiva caso contrario y en orden a las exigencias de transparencia, mantiene que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C- 38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada), y que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56), de modo que mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo "suelo" que se le propone.

Esas pautas interpretativas expuestas por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario -sigue razonando la sentencia inicialmente citada- deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, y explica, que "De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación, meses después de que se dictara la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo, si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Pero además de dicha notoriedad, mantiene en consonancia con el TJUE, que se haya puesto a disposición del consumidor la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, como se hacía en los contratos o acuerdos privados del supuesto que analiza, concluyendo que constando la misma con sus correspondientes gráficas, así como el Euribor vigente a la fecha de la modificación, unido a que la prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido, y a que como afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la transcripción manuscrita en la que la prestataria afirma ser consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 3,50% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia, la cláusula de modificación en su caso analizada cumplía con estas exigencias.

Pues bien, en el supuesto de autos, al margen de la notoriedad sobre la potencial nulidad de la cláusula suelo originaria, no se cumple ninguno de los demás presupuestos por el que se pudiera entender se proporcionó una información correcta a efectos de transparencia, ni verbal ni en el contenido escrito del propio contrato privado, para entender que la reducción de la inicial limitación fijada en un 4%, al 3,150 % durante algo más de un año, para luego estar al interés variable sin la limitación inicial, pudiera situar a los apelados en situación de conocer el alcance y efectos de esa nueva limitación temporal, como concluíamos en sentencia de 20-1-21, procediendo por tanto declarar su nulidad como abusiva.

Finalmente, esta sala no desconoce el recientísimo pronunciamiento del Tribunal Supremo, sentencia 675/2023, de 5 de mayo, por el que se declara la validez de un acuerdo privado de modificación de las condiciones estipuladas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario.

La entidad apelante no es CAJASUR BANCO SA, sino que es Caja Rural, y no coincide la redacción ni el contenido del acuerdo privado. Una vez examinados los términos de referida sentencia no consideramos que resulten de aplicación al caso enjuiciado, puesto que el examen del documento número cinco de la demanda revela que en ningún caso puede considerarse que el acuerdo privado haya sido negociado individualmente, sino todo lo contrario, ha sido predispuesto previamente por el empresario, en este caso el banco, que se limita a decir simple y llanamente que el prestatario acepta la validez de la cláusula suelo introducida en el préstamo hipotecario suscrito seis años antes (pues afirma no tener nada que reclamar por su aplicación hasta la fecha), con lo cual, en ningún caso, superaría los controles de transparencia e incorporación, debiendo tenerse a todos los efectos por nulo dicho acuerdo, tal y como hemos expuesto a lo largo de la presente sentencia. Además podría incluso valorarse la introducción en dicho documento de una cláusula de renuncia encubierta cuando en el punto uno del acuerdo se refiere a "La parte prestataria con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha". Con lo que pudiera parecer que el consumidor está renunciando o "ve cerrada la puerta" al planteamiento de cualquier reclamación a la entidad, quedando esta invulnerable ante el consumidor, circunstancia igualmente determinante de la nulidad por abusivo del muy citado acuerdo.

Se desestima pues el motivo y con él la apelación interpuesta, pues respecto del motivo de apelación "subsidiriamente" deducido respecto de las costas de la primera instancia, solamente decir que la desestimación del recurso ha de conllevar no solo la confirmación de la sentencia sino del pronunciamiento que impone las costas a la apelante. Máxime cuando venimos declarando de forma reiterada que en base al carácter disuasorio y el principio de efectividad del derecho comunitario, aún cuando nos encontremos en un supuesto de estimación parcial, las costas han de imponerse al banco.

TERCERO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.- a la parte apelante.

CUARTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.