Sentencia Civil 1203/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 527/2022 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia apelada acuerda un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos de las partes y no impone pensión de alimentos por cuanto cada progenitor deberá sufragar los gastos de alimentos de los menores durante las semanas que los tengan en su compañía, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

La Sra. Modesta recurre la citada resolución en cuanto acuerda un sistema de custodia compartida, alegando infracción del artículo 92 del Código Civil, vulneración del supremo interés del menor y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. Aun cuando no se menciona de forma expresa en el enunciado del primer motivo de apelación se desprende, de las alegaciones contenidas en el recurso, que la apelante considera que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba practicada. Además impugna el concreto y específico régimen semanal de guarda y custodia establecido y su extensión a los periodos vacacionales.

El Sr. Clemente se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario, haciendo expresas alegaciones a las cuestiones relativas a la valoración de la prueba, a la cuestión controvertida relativa a la pensión de alimentos y las costas.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- La sentencia apelada fundamenta, resumidamente, lo siguiente:

I. Aun cuando en el informe del Equipo Técnico de Familia del Instituto de Medicina Legal y Clínica Forense de Jaén se concluye que resultaría aconsejable atribuir la guarda y custodia de forma exclusiva a la madre, lo cierto es que en las páginas tres y cuatro manifiestan una buena adaptación de ambos menores en el entorno paterno. Ello coincide con lo manifestado por los menores en el acto de la exploración judicial, pues ambos manifestaron a quien suscribe que se encuentran bien cuando están en el entorno paterno, manifestando incluso que no quieren perder este contacto.

II. Nos encontramos ante un supuesto claro para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida. Ambos menores, con suficiente madurez, reconocieron en presencia judicial su interés por mantener el contacto paterno, manifestando su bienestar cuando se encuentran en su presencia. Ello es corroborado por el informe psicosocial.

III. Por lo que respecta a las circunstancias de ambos progenitores, viven en la misma localidad, y ambos dentro de un núcleo familiar sólido, contando el progenitor paterno con la figura de sus padres y otros familiares en el mismo edificio, lo que supone un plus si se tiene en cuenta que los menores quedan más arropados al poder disfrutar del día a día con sus primos.

IV. De la misma forma la progenitora materna dispone de todas las ventajas anteriores tal y como reconoció en el acto de la vista.

V. Sin desconocer el deterioro de las relaciones personales entre ambos progenitores, el interés fundamental a proteger es el de los menores, y ninguna medida será más beneficiosa para ellos que la relativa a la guarda y custodia compartida, cuando no concurre causa alguna que justifique su no adopción. En este sentido, por la demandante se alegaba dejadez o descuido en el demandado a la hora de cuidar a sus hijos. Ahora bien, ni se acredita, ni tampoco resulta suficiente que su padre tenga un horario de trabajo extenso que provoque que sean los abuelos los que se encarguen de cuidar a los menores. Son muchos los padres a los que les gustaría pasar más tiempo con sus hijos, y no por eso se les puede "sancionar" con una restricción añadida a su tiempo de estancia con ellos.

VI. De igual forma, en el acto de la vista se prestó especial interés en desacreditar al demandado como padre, ahondando en descuidos como el relativo al curso escolar de los menores, o recordándose su ausencia en el día de la comunión. Sin perjuicio de que ello no ayuda en absoluto a resolver la situación de forma adecuada para con los menores, pues se insiste en el deterioro y reproche en la relación personal entre los mismos, ninguna de esas cuestiones resulta trascendente para privar al padre de su derecho y obligación de cuidar a sus hijos.

VII. Esta medida es la más recomendable para el adecuado desarrollo de Enrique y Rita, quienes mostraron, además, y como es lógico, su deseo de vivir juntos en todo momento.

CUARTO.- Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 28 de marzo de 2022 nos recuerda su doctrina sobre el sistema de custodia compartida que podemos sintetizar en los siguientes términos:

I. La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida.

II. La medida de guarda y custodia compartida se acordará cuando concurran alguno de los siguientes criterios (reiterados por la Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013):

- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; - Los deseos manifestados por los menores competentes;

- El número de hijos;

- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

- El resultado de los informes exigidos legalmente, y,

- Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

III. La redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

IV. Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

V. Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

VI. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Por otro lado, debemos tener en cuenta, siguiendo la fundamentación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3397/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3397 ) que " ... la consideración del interés del menor como principio de orden público ha tenido una incidencia directa en la configuración de los principios de proceso civil y ha permitido, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala, mitigar el rigor formal y las exigencias técnicas de los recursos ante esta sala cuando está en juego el interés de un menor de edad", citando la Sentencia del Tribunal Constitucional de 178/2020, de 14 de diciembre, que concluye:

"En síntesis, se debe señalar que en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE ) y al ejercicio de sus derechos".

En cuanto al interés superior del menor como principio constitucional y canon de motivación de las resoluciones judiciales, la citadaSTC 178/2020 declara: "Son muy numerosos ya los pronunciamientos en los que este tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público ( STC 141/2000 , FJ 5). Deben procurarlo, incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, y 77/2018, de 5 de julio, FJ 2). Hemos advertido en todas aquellas ocasiones en las que se nos ha planteado una posible lesión del derecho fundamental de un menor, que su interés superior "inherente a algunas de las previsiones delart. 39 CEes, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales" ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7). En la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, se subraya que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (FJ 4)".

Sentado lo anterior, esta Sala, tras valorar en su conjunto la prueba practicada tanto en primera instancia como en esta alzada, no comparte los fundamentos de la sentencia en cuanto se considera que el superior interés de los hijos menores de las partes determina que lo mejor para ellos es otorgar su custodia a la madre.

Por un lado consta en el informe del equipo técnico:

- Los menores se encuentran plenamente integrados en el entorno sociofamiliar/educativo materno, habiéndose establecido y construido un adecuado y sólido vínculo afectivo de apego materno filial proporcionándoles la estabilidad que requieren; no así el padre quien ha delegado sus obligaciones en los abuelos, con escasa/dudosa implicación en las actividades diarias de sus hijos (una cosa es disponer de apoyo familiar y otra es delegar casi por completo sus responsabilidades paterno filiales). Que han vivido la conflictividad entre los progenitores, tras la separación, se han ido situando dónde más les interesaba en cada momento. Ahora mantienen su decisión de situarse junto al progenitor que entienden, más protege su bienestar. Asimismo la relación establecida entre los menores con el progenitor, en este periodo de más dos años desde la separación, les ha generado, especialmente en su hijo Enrique más desconfianza y no ha motivado en ellos interés por ampliar el régimen de visitas o por un modelo de custodia compartida.

- El progenitor justifica su posición en que la progenitora los abandonó cuando conoció a su actual pareja y desde el primer momento se ha ocupado de sus hijos. Sostiene que su entorno es el mejor para la estabilidad emocional del los menores aunque no repara en sus capacidades y competencias parentales (medidas de protección inadecuadas o inexistentes, apego inseguro).

- En cuanto a la progenitora no se observa voluntad obstruccionista en las relaciones de los menores con su progenitor pero si está preocupada porque la situaciones conflictivas que ella sufrió (se evidencian algunos signos de estrés) durante la convivencia, sigan manteniéndose y sean sus hijos quien ahora las sufran. Agradece la labor y apoyo de los abuelos paternos presentes siempre en el cuidado y atención de sus hijos durante la convivencia y tras la ruptura pero no admite que sean ellos los que asuman la custodia de sus hijos.

Por otro lado, la audiencia de los menores en esta alzada (15 y 13 años) ha sido clarificadora para comprobar que la relación de los mismos con el padre es nefasta dada la falta de atención y dedicación del padre hacia sus hijos hasta el punto de que, sorprendentemente, ni siquiera se ha llevado a cabo la custodia compartida por el hecho de haberse ido el padre a vivir a Madrid con su nueva familia. Ambos menores, que han mostrado una madurez superior a la propia para sus edades, han declarado de forma tranquila y coherente los motivos por los que no quieren vivir con su padre, sintiendo ambos que su referente es la madre por ser la persona que les ha ofrecido amor, cariño y confianza. Su padre está ausente de la vida de sus hijos, llevaba una vida desordenada (antes de irse a Madrid con su nueva pareja con la que ha tenido un hijo), insultando a la madre delante de ellos y al propio hijo. La desafección con el padre es tal que ambos menores sienten cierta condescendencia hacia él manifestando tenerle cariño "como a un tío" pero nada más. En definitiva, la voluntad de los menores debe ser tenida en cuenta para resolver el recurso de apelación por cuanto ambos tienen un discurso argumentado, razonado y razonable de los motivos por las que no quieren la custodia compartida que, por cierto, como ya hemos dicho, no se ha llevado a cabo por cuanto el padre se ha ido a vivir a Madrid. Así lo declararon los menores, constando documentalmente (nóminas) que el padre trabaja en Madrid, y, pese a ello, el padre insiste en mantener la custodia compartida pese a la imposibilidad física de su ejercicio lo que, a juicio de la Sala, solo se explica por motivos económicos que, obviamente, no pueden ser atendidos.

En el caso concreto se acredita que sería perjudicial para los menores establecer una custodia compartida dada la falta de capacidades parentales mostradas por el padre hacia los mismos. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de las relaciones que los menores puedan tener con sus abuelos paternos con quienes sí han manifestado llevarse muy bien, no constando que la madre se oponga a dicha relación (solo se niega, con razón, a que sean los abuelos los que tengan la custodia compartida "de hecho").

Por tanto, valorando la prueba y atendiendo al superior interés de los menores consideramos que procede revocar la setencia de primera instancia y atribuir la custodia de los menores a la madre y, teniendo en cuenta que tampoco se lleva a cabo de hecho un régimen de visitas por no estar los hijos cómodos con el padre cuando han ido a verlo a Madrid consideramos que las visitas se llevarán a cabo a voluntad de los menores en cuanto los mismos han manifestado que su madre no se opone a que vean a su padre y, al contrario, les incentiva para que mantengan el contacto con su padre.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de otorgar la guarda y custodia de ambos menores a la madre, y teniendo en cuenta la edad de los mismos y su madurez fijar un régimen de visitas basado en la libre voluntad de los menores.

QUINTO.- Se solicita en la demanda que se otorgue a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, Enrique y Rita, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, aún cuando el ejercicio de la misma la ostente la madre por quedar los menores bajo su guarda y custodia. La pretensión relativa al ejercicio de la patria potestad es contradictoria si bien a efectos de evitar malos entendidos entedemos que la madre ejercerá la patria potestad en los actos ordinarios de la vida de sus hijos (comida, ropa, ocio, correctivos necesarios) pero necesitará del consentimiento del padre para tomar decisiones de carácter extraordinario o que revistan especial importancia en la vida de sus hijos menores (como el cambio de centro escolar o modelo educativo o cambio de domicilio).

SEXTO.- Sentado lo anterior, procede fijar una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de sus hijos. La actora solicitó en su demanda que se determine que el padre debe contribuir a los alimentos de los menores en la cantidad de 150 euros con respecto a cada uno de ellos, sí como a la obligación de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de educación, sanidad, etc. ,El importe total habrá de hacerse efectivo a la madre de los menores en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo supla.

El demandado, en su contestación a la demanda, alegó, en síntesis, que al ser procedente la custodia compartida no debía abonarse ningún importe en concepto de alimentos.

Teniendo en cuenta que la custodia de ambos menores se atribuye a la madre procede, por imperativo legal, fijar la pensión de alimentos que el padre debe abonar a sus hijos. La prueba practicada en esta alzada acredita que el padre trabaja en Madrid aportando nóminas de octubre a diciembre de 2021 y enero a septiembre de 2022 que oscilan entre los 1.358,07 euros y 1.030,69 euros netos. En el modelo 100 del IRPF de 2021 ingresó un total de 15.737,17 euros brutos. La madre también aporta sus nóminas de septiembre a diciembre de 2021 y enero a agosto de 2022 percibiendo un salario que oscila entre 1.374 euros y 2.646,89 euros. En el modelo 100 del IRPF constan ingresos brutos en 2021 por 27.618,55 euros. Esta Sala considera que el importe de 150 euros por hijo que solicita la demandante es adecuado teniendo en cuenta que la madre tiene mayores ingresos que el padre aun cuando se trate de una cuantía muy ajustada que se acerca a pensiones de mínimo vital, teniendo en cuenta que los alimentos no se deben entender en sentido estricto sino amplio ex artículo 142 del Código Civil. La pensión será actualizable en los términos solicitados por la demandante.

En cuanto a los gastos extraordinarios los mismos serán abonados por ambos progenitores por mitad, consideramos que por tales deben ser tenidos en cuenta los reseñados en la contestación a la demanda, esto es, los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.

SÉPTIMO.- El apelado, al evacuar el traslado por esta Sala, alega que se producido la caducidad en la instancia por haber estado paralizado el procedimiento ante esta Audiencia durante más de un año olvidando que el artículo 238 LEC dispone que no se producirá caducidad de la instancia o del recurso si el procedimiento hubiere quedado paralizado por causa no imputable a la voluntad de las partes.

OCTAVO.- Por último aclarar que no cabe en apelación practicar diligencias finales, precluyendo para las partes la posibilidad de solicitar prueba en sus escritos de apelación y oposición. Este Tribunal ha acordado de oficio la prueba que ha consideró pertinente y, además, manteniendo el padre su pretensión de custodia compartida pese a vivir en Madrid, no vemos en que nos pueda ilustrar la testifical de los abuelos dada la imposibilidad física de llevarla a cabo, siendo que el padre ni tan siquiera ha solicitado que se le atribuya a él la custodia en exclusiva de sus hijos.

NOVENO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes, con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.