Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 751/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la parte demandante, y hoy apelante, se habría ejercitado acción al amparo del art. 361 cc, solicitando que la demandada optara por hacer suya la obra levantada en la finca propiedad de dicha demandada, registral NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Úbeda, previa la correspondiente indemnización, o bien que optara por recibir del actor el precio del solar.

Los hechos en los que se basaba la demanda no eran otros que los que siguen: Las partes contrajeron matrimonio el 8 de mayo de 2010, aunque antes de ello habían vivido en pareja, habiendo nacido dos hijos fruto de la unión.

El 4 de abril de 2018 se acordó por Sentencia la disolución del vínculo matrimonial.

La finca registral se habría adquirido en el año 2001, figurando en el Registro de la Propiedad que la propietaria del 100% de la misma era la demandada.

Las partes admiten que con anterioridad a contraer matrimonio se construyó en la finca una vivienda y otros anejos, manteniendo el demandante que lo construido le pertenecía al haberse empleado en la citada construcción dinero privativo del demandante.

La Sentencia de instancia mantiene que no se habría acreditado que el dinero invertido en la construcción fuera privativo, sino antes bien, lo construido pertenecería por mitad a ambas partes.

Mantiene asimismo que no concurrirían los requisitos del art. 361 CC, y es que el actor no habría actuado de buena fe, además de que lo construido tenía un valor inferior al valor del terreno, y era por ello que desestimaba la demanda, declarando que existiría una copropiedad sobre la construido sobre el terreno.

Se interpone recurso de apelación alegando que la sentencia sería incongruente, y es que si se declaraba que lo construido era de ambas partes se debería de haber estimado la demanda parcialmente, y es que en caso de no hacerse se estaría enriqueciendo la demandada sin causa legítima para ello.

Se mantenía que el actor siempre habría actuado de buena fe, no habiéndose acreditado lo contrario, y por último mantenía la existencia de error en la valoración de la prueba y es que sí que se habría acreditado que lo construido era propiedad del demandante.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, se ha de partir, y en cuanto a la incongruencia alegada, de la jurisprudencia consolidada al respecto, de que a priori las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para el actor, todas las pretensiones. La congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos del apelante sea incongruente. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 20-4-2005 que nos señala: "Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio ( SS., entre otras, 18 febrero 2000), debiendo ser así desestimado el motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado, debemos recordar una vez más, tal y como ya dijimos en Sentencia de esta Sección de 29 de septiembre de 2022: "que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: <>".

Partiendo de lo anterior, ha quedado acreditado, y no debatido ni en la primera ni en esta instancia, que las partes contrajeron matrimonio el día 8 de mayo de 2010, habiendo sido disuelto el mismo por Sentencia de divorcio de 4 de abril de 2018.

Que con anterioridad a contraer matrimonio las partes vivían juntos, y fruto de su unión habrían nacido dos hijos.

En el año 2001 se adquirió un solar que se escrituró en el año 2004, teniendo acceso al registro, siendo la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Úbeda.

Que la referida finca pertenece al 100% a la demandada.

Se considera probado igualmente que cuando las partes ya eran pareja, y conviviendo juntos, se comenzó a construir en el solar lo que es una vivienda y un almacén, teniendo, según informe pericial, la vivienda una superficie construida de 136 m2 y el almacén una superficie de 45 m2.

Según el informe pericial las construcciones datan del año 2002, habiéndose puesto de manifiesto en la demanda, cuestión no negada por la parte demandada, que las partes pasaron a vivir a la vivienda construida en el año 2004, siendo éste su domicilio habitual hasta el divorcio.

La Sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que existe mala fé en el demandante y al no concurrir los requisitos para que sea de aplicación el art. 361 cc.

Pues bien, en cuanto a la mala fé del demandante, es cierto que la jurisprudencia ( Sentencia de 13 de septiembre de 2000) niega la buena fé al que conocía en todo momento que el terreno no era de su propiedad y quien era el propietario del mismo, y a pesar de ello construye sobre el mismo.

Ahora bien, no se puede olvidar una cuestión, primero que la vivienda que se estaba construyendo era la vivienda habitual de los que luego fueron cónyuges, pudiendo ser que el actor actuara con buena fé, pero es que en cualquier caso, y aún partiendo de la mala fe del demandante, el art. 364 cc dispone que: "Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe.

Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse".

No cabe duda de que si el actor actuó con mala fé, la misma mala fé es predicable de la demandada, la cual asistió durante años a la construcción de la vivienda y el almacén sin que se opusiera a dichas construcciones, por lo que los derechos de uno y de otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe.

En cuanto a los requisitos del art. 361 cc, y atendiendo a los citados en la Sentencia ahora recurrida, los citados son los propios de una accesión invertida.

Dispone el artículo 361 del Código Civil que: "El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.".

Y respecto de la accesión invertida nos recuerda la STS de 26 de septiembre de 2007, que: "... la accesión invertida es doctrina jurisprudencial aplicable cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno.". Y la STS de 12 de febrero de 2008, que: "efectivamente, el art. 361 no otorga derecho al dominus soli para reclamar ningún daño originado por la construcción de buena fe por tercero en su terreno, únicamente la opción que contiene, seguramente por creer que ello es suficiente para la defensa de su propiedad. Sólo en el supuesto en que opere la accesión invertida, que supone una invasión parcial del terreno ajeno por la construcción y de buena fe, obliga al que construyó no sólo al pago del valor del terreno ocupado sino también a la indemnización reparadora de los daños y perjuicios, comprensivos del menoscabo patrimonial que representa la porción ocupada sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida, por imperativo del art. 1.901 Cód. civ. ( sentencias de 29 de julio de 1.994 y 12 de diciembre de 1.995 ).".

Precisando la STS de 14 de octubre de 2002, cuáles son sus requisitos diciendo: "La doctrina jurisprudencial, por todas sentencias de 22 de marzo de 1996, ha precisado los requisitos que ha de concurrir para que se dé la accesión invertida y ha señalado como tales; a) que quien la pretenda sea titular de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo o que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe.".

Lógicamente, lo dispuesto no es de aplicación al caso, y es que ello sería de aplicación cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno, lo que no ocurre en el caso de autos, aunque no debemos obviar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1978 ya afirmaba que la accesión invertida no es sino la ejecución forzosa de la segunda opción del artículo 361 del Código Civil.

CUARTO.- Como se viene diciendo, se ha de partir de la presunción de que la edificación pertenece a la demandada y ello por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 358 del Código Civil conforme al cual "Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes." El artículo siguiente dispone que "Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario."

Deberá, por consiguiente, el demandante acreditar que la obra no fue realizada, en este caso, a expensas únicamente de la parte demandada.

El Artículo 361 CC dispone: "El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente".

El art. 453 CC dispone que: "Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa".

El Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 17 de noviembre de 2020 vino a establecer que: "Es decir, a falta de una solución convenida, el art. 361 CC permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe que opte entre "hacer suya la obra" (previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC) o ceder el terreno a cambio del precio. El art. 361 CC no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC. Así lo han destacado las sentencias 1/1928, de 2 de enero ; 705/1985, de 25 de noviembre ; 22/1986, de 24 de enero ; 623/1986, de 27 de octubre ; y de 22 de julio de 1993, Rc. 2736/1990.

Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización. Literalmente, como consecuencia de la remisión al art. 453 CC, el tercero tiene un derecho de retención. La jurisprudencia de esta sala ha reiterado que en caso de buena fe del incorporante -es decir, quien construye creyendo que es titular de un derecho que le permite construir y adquirir lo construido- no se da la propia accesión: "el art. 361 CC interpretado no sólo en su sentido literal, sino atendiendo al espíritu que le informa, conduce a estimar, que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el art. 453 del mismo Código, que se cita en el art. 361" ( sentencias 137/1928, de 21 de mayo , 95/1948, de 18 de marzo , 876/1987, de 31 de diciembre , de 15 de febrero de 1999, Rc. 2368/1994 , y 63/2006, de 2 de febrero )."

QUINTO.- No obstante lo dicho, todos los preceptos citados se refieren a la liquidación de estados posesorios que, en este caso, deben ser completados por la aplicación de la doctrina atinente a la liquidación de las consecuencias económicas que han derivado de las uniones de hecho more uxorio.

La existencia de situaciones de convivencia de hecho, more uxorio, determina evidentes problemas de liquidación de un patrimonio que pudo configurarse con aportaciones comunes.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998, no resulta automáticamente aplicable a la unión more uxorio la normativa reguladora de los regímenes económico matrimoniales, sin perjuicio de la posibilidad de que en atención a las circunstancias que concurran en cada supuesto pueda llegarse a aplicar alguna de esa normativa o alguno de los principios que la trascienden por analogía iuris pero ello exige que, de alguna manera, se haya mostrado ser esa la voluntad de los convivientes, esto es, que los interesados muestren que su interés fue la creación de un régimen de comunidad, que fue inequívoca su voluntad de hacer comunes, en la proporción que corresponda, todos o alguno de los bienes que con el tiempo de la convivencia se hubieran adquirido.

Atendiendo a la prueba practicada, habría quedado acreditado, atendiendo a las declaraciones testificales, que la obra fue realizada en su mayor parte por el demandante, siendo éste albañil de profesión.

Así, se debe de tener por acreditado que la casa fue construida con contribución del demandante, al menos en cuanto a su trabajo personal, y es que se debe de estar de acuerdo con la Sentencia de instancia en el hecho de que hay una total ausencia de prueba documental que muestre la realidad y concreción de todos y cada uno de los gastos efectuados en la construcción de la vivienda.

La situación necesariamente debe entenderse acomodada a la existencia de una comunidad sobre la vivienda, en la que ambas partes habrían realizado algunas aportaciones por pequeñas que estas fueran. La participación en la vivienda, por consiguiente, será proporcional al valor de esa contribución.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2005 vino a indicar que "En conclusión y como epítome, se puede decir que en el criterio jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de compensación económica no pactada en la ruptura de las parejas de hecho, se puede constatar que la técnica más utilizada es la de la doctrina del enriquecimiento injusto, seguida por la de protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho, más tarde la de la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil, y por la de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual, y por último la de disolución de la sociedad civil irregular o comunidad de bienes.".

La figura del enriquecimiento injusto aparece recogida en la sentencia de 12 de julio de 2000 que nos dice que "A falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la sustenta en el principio general del Derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente -torticeramente como decían Las Partidas, o injustamente, o sin justicia o sin razón- a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo y no cabe otro remedio reparador preferente por lo que la acción restauradora basada en la producción de aquel efecto sería subsidiaria de esta otra primaria y habrá de sustentarse en la realidad de los dos presupuestos esenciales ya enunciados -enriquecimiento a costa de un empobrecimiento-, en la falta de causa que los justifique y en la inexistencia de precepto legal que lo imponga, prescindiéndose, en la apreciación de su producción, de todo lo que no sea la realidad del enriquecimiento y su justificante -se prescinde de toda idea de culpa o maquinación originadoras-, quedándose en aquel efecto, cualquiera que sea su origen, carente siempre de causa justificativa".

Así pues será preciso un enriquecimiento del demandado, un empobrecimiento del actor y la ausencia de causa que justifique esa trasferencia patrimonial.

Del mismo modo, la STS de 8 de mayo de 2.008, y en relación a la problemática de la liquidación del patrimonio en situaciones de convivencia, viene decir que "Los criterios utilizados por esta Sala en relación a este tipo de problemáticas pueden resumirse de la siguiente forma:

1º) Esta Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003). La sentencia de 12 septiembre 2005, seguida por la de 22 febrero 2006, declara de forma contundente que "las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto".

2º) No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esta Sala ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento ( SSTS de 4 junio 1998 y 26 enero 2006). Por ello esta Sala ha entendido que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistiré en la "aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común".

3º) Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos.

4º) Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad.

No cabe duda de la contribución del demandante a la construcción de la vivienda, extremo reconocido por la sentencia apelada; esa contribución supone un empobrecimiento de quien contribuyó a la construcción de la vivienda ajena y un correlativo enriquecimiento del propietario del inmueble pues con solo su contribución no hubiera alcanzado el resultado patrimonial del que ahora es titular.

Es cierto que llegados a la situación de ruptura de la convivencia de la pareja more uxorio, no hay causa que justifique la trasferencia patrimonial, de donde resulta necesario contar con el resarcimiento correspondiente para lograr el equilibrio patrimonial pretendido.

Pero es que en el presente se debe de estar a lo acreditado, y a los pactos, aunque tácitos, a los que llegaron las partes, y es que no es que la convivencia se rompiera, sino que las partes, después de una larga convivencia en común, y después de haber adquirido el solar y construida la casa que fue la habitual de la pareja hasta la disolución del vínculo matrimonial, contrajeron matrimonio, debiéndose entender que fue su intención crear una comunidad.

Esto es, lo que la parte demandante pretende es ser indemnizada por el importe del precio de la construcción que a su cargo se realizó en suelo ajeno, situación que o bien atendiendo a la creación de una comunidad de bienes, o bien atendiendo al instituto de la accesión, en virtud del cual, pese a que lo construido en suelo ajeno pertenece al dueño del mismo, es posible estimar cuando se acredite que la obra ejecutada en dicho terreno se ejecutó a cargo de un tercero, a ciencia y paciencia del propietario, que, como modo de impedir el enriquecimiento injusto, el propietario del terreno, a su elección, puede adquirir la obra previo pago de su precio, o cederla al contrario, con abono del precio del suelo, el demandante tendría derecho a ser resarcido.

En cuanto a la cantidad a resarcir, se ha de partir, en cuanto al valor de lo construido, al informe pericial obrante en las actuaciones, ascendiendo lo construido al importe de 24.805 €.

Del mismo modo la Sentencia concluye que lo construido pertenece por mitad a ambas partes, pronunciamiento éste que no ha sido debatido en esta instancia, y aunque así hubiera sido, como se ha expuesto y por las razones esgrimidas, se debe de concluir que la demandada tiene derecho a hacer suya la obra siempre que abone al demandante la cantidad de 12.402,50 €, o a ceder ésta al demandante siempre que éste abone la cantidad de 28.004,36 €, debiendo ser así estimado el recurso interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a las costas, al estimares el recurso no se imponen costas en esta instancia a ninguna de las partes, en aplicación del art. 398 LEC; y en cuanto a las costas de primera instancia, como la demanda debió de estimarse parcialmente, cada parte deberá de abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes satisfechas por mitad.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.