Sentencia Civil 192/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 178/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción interpuesta y así declara la nulidad de la cláusula limitativa a la variación de tipo de interés contenida en el contrato que unía a las partes de 21 de julio de 1999, no concediendo validez al acuerdo novatorio alcanzado por las partes el día 13 de agosto de 2015.

Del mismo modo acordaba la nulidad de la cláusula que imponía intereses moratorios al tipo del 23%, condenando a la demandada a que abonara las cantidades indebidamente cobradas por una y por otra cláusula.

Se recurre la resolución por la parte demandada en primer lugar alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda, y es que la demanda no vendría firmada digitalmente por la letrada de la parte actora, y al no haberse subsanado el defecto debería de haberse acordado el archivo del procedimiento.

Alegaba igualmente la incongruencia de la Sentencia, y es que se habría solicitado la eliminación de las cláusulas cuya nulidad se solicitaba y no se habría decidido al respecto.

Al mismo tiempo alegaba que la Sentencia era incongruente al haberse pronunciado sobre la validez del acuerdo transaccional al que llegaron las partes el 13 de agosto de 2015, cuando ello no se habría interesado.

Del mismo modo alegaba que en cualquier caso el acuerdo era válido, sin que la parte demandante tuviera la condición de consumidora, hecho éste debatido en la instancia y no acreditado.

Entendía que las cláusulas cuya nulidad se solicitaban eran condiciones generales de la contratación, sin que se pudiera analizar los controles de transparencia e incorporación, mostrándose disconforme con la cantidad a devolver a la actora y que dicha cantidad devengara intereses.

Por último mantenía que no procedería al imposición de costas.

La parte demandante recurría la resolución al considerar que la demanda debería de considerarse como de cuantía indeterminada, habiéndose fijado la cuantía en la cantidad de 2.611,66 €, resolución ésta que fue recurrida en reposición y ante la desestimación del recurso se interpuso la correspondiente protesta.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso al que se alude es la infracción del artículo 31 y 418.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio puesto que la demanda no se encuentra firmada digitalmente por la letrada interviniente. Señala la parte apelante que en la audiencia previa se concedió a la parte un plazo de tres días para subsanar este extremo, y no ha sido subsanado porque no se ha aportado copia de la demanda debidamente firmada, lo que debe determinar que se dicte auto poniendo fin al proceso.

Al respecto cabe indicar que según el artículo 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede proveerse ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado y según el artículo 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, los profesionales de la justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en la ley, y añade este precepto "empleando firma electrónica reconocida". De ello infiere que es necesario que los abogados firmen digitalmente los escritos que envía el procurador cuando va a relacionarse por vía telemática con la Administración de Justicia. Resulta igualmente de aplicación el artículo 231 del Código Civil que señala: "El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes".

En el acto de la audiencia previa tras efectuar alegaciones la demandada sobre la ausencia de firma en el escrito de demanda, la juzgadora de instancia consideró que nos encontramos ante un defecto subsanable y concedió a la parte plazo de tres días para efectuar dicha subsanación.

Es cierto que no se presentó demanda firmada digitalmente, pero no es menos cierto que ante el requerimiento realizado en la audiencia previa, la parte demandante presentó escrito haciendo alusión a la cuantía que ya sí vendría firmado digitalmente, debiendo entenderse que el defecto se subsanó, y que por lo tanto, tratándose la necesidad de firma electrónica de letrado una cuestión de orden público, pero siendo al mismo tiempo un requisito subsanable, que se procedió a su subsanación en tiempo y forma, sin que ello ha le haya ocasionado indefensión a la parte demandada, por lo que el motivo del recurso debe de decaer.

TERCERO.- En cuanto a la incongruencia alegada, procede reseñar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999, 118/2000, 124/2000 y 18 de octubre de 2004).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005, de 6-4), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 y 235/2005, de 6-4) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30- 4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte táctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas... y a...pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... ( STS 646/2009 de 1 de octubre), esto es no a cualesquiera alegaciones o hechos alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid, Sec. 10ª, 436/2009, de 1 de julio). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no dé respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7 de abril; Jaén, Sec. 3ª, 164/2006, de 23 de junio). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia ( SSTS de 23 de julio de 2003, 6 de noviembre de 2003 y 13 de mayo de 2005).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007).

No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado ( STS 871/2003, de 29 de septiembre) o se concede menos de lo pedido en la demanda en el ámbito cuantitativo.

No se incurre en este defecto procesal por no contestar a todas y a cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales pues el de derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas.

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaída sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5, 213/2000, de 18-9, 5/2001, de 15-1; 135/2002, de 3-6, 169/2002, de 30-9 y 186/2002, de 14-10 ; SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 y 220/1997). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6).

A la luz de lo expuesto no cabe sino considerar que la Sentencia no es incongruente, y es que solicitada la nulidad de dos cláusulas del contrato de préstamo que unía a las partes, se accede a la petición, sin que el hecho de que el Fallo de la Sentencia no sea idéntico al suplico de la demanda pueda conllevar que la Sentencia sea incongruente, y que la misma haya causado indefensión a la parte.

Del mismo modo, que la Sentencia se haya pronunciado sobre el pacto al que llegaron las partes no convierte la Sentencia en incongruente, ye s que difícilmente se puede pronunciar sobre la validez o no de la cláusula suelo si antes no hay pronunciamiento sobre el pacto de 13 de agosto de 2015; por lo que el motivo debe de decaer.

CUARTO.- En cuanto a la validez del acuerdo novatorio o transaccional, y en cuanto a la validez de la cláusula suelo, baste decir al respecto de la cláusula suelo inserta en el contrato que es la entidad bancaria la que debió acreditar que existió un adecuado proceso de información a los prestatarios, algo que no resulta justificado de la documentación aportada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 prevé unos criterios que pueden servir como orientadores: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Estas circunstancias son apreciables en este supuesto, ya que en ningún caso queda acreditado que se resaltara el carácter especialmente relevante de la cláusula en la limitación del tipo de interés, no existen simulaciones, ni se ofertan otras modalidades de préstamo que permitiesen a los prestatarios comparar y decidir en consecuencia.

En definitiva, de la prueba practicada no puede desprenderse que los prestatarios adquirieran con la firma del contrato un conocimiento real de lo que implicaba la existencia de una cláusula suelo, actuando con el convencimiento de celebrar un contrato de préstamo con un tipo variable, pero sin comprender lo que significaba la limitación establecida.

Por lo expuesto, procede declarar que la cláusula que establece un límite mínimo de interés no supera el doble control exigido por la jurisprudencia.

Apreciada la falta de transparencia, es preciso señalar que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva. Sin embargo, como indican las sentencias 138/2015, de 24 de marzo y 334/2017, de 25 de mayo, ese no es el supuesto de las llamadas cláusulas suelo. Como decíamos en nuestra sentencia de 16-9-2020, la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado". Y no basta la mera documental aportada a las actuaciones ni que la redacción de la cláusula pueda ser legible y comprensible. La información exigida es ciertamente mucho más amplia y se refiere a la relevancia del pacto en la vida del contrato, con sus consecuencias económicas. La carga de la prueba es de la demandada, que no ha acreditado la concurrencia de los expresados presupuestos.

En consecuencia, por las expresadas razones y también por los acertados argumentos que contiene la resolución de instancia, debe confirmarse la nulidad de la cláusula indicada.

Idéntica solución dimos a un recurso planteado por la misma entidad, en función de los mismos argumentos, en la sentencia de 24 de junio de 2021, o 19 de mayo de 2022.

Sobre la naturaleza y la invocada validez del acuerdo privado suscrito entre las partes con fecha 13 de agosto de 2015, y en cuanto a la naturaleza del acuerdo privado de que se trata, invocado en el escrito de contestación como motivo de defensa frente a la petición de nulidad de las cláusulas de interés mínimo insertada en el contrato de préstamo, debe negarse la calificación de acuerdo transaccional que la recurrente le atribuye. Muy al contrario, el examen de su contenido revela claramente que en el mismo no se producía un intercambio recíproco de prestaciones en orden a la eliminación de una controversia, presente o futura (presupuesto esencial de la transacción, cfr. artículo 1809 CC). Como decíamos en la sentencia de 15-7-2020 -tratando un acuerdo preelaborado por la misma apelante-, "el documento parece que se firma no como una transacción sino como un acto de benevolencia a favor de los clientes, en el marco de la Ley 2/94, y en beneficio de la parte prestataria".

Como decimos, de ningún modo puede calificarse a dicho acuerdo privado como una " transacción", figura regulada en los artículos 1809 y siguientes del Código Civil, tal como se postula en el recurso interpuesto. En efecto, no existe aquí intercambio recíproco de prestaciones ni, en particular, renuncia por parte de la parte prestataria (recordemos, consumidores, aspecto éste indiscutido) al ejercicio de acciones judiciales en el futuro "a cambio" de esa eliminación de la vigencia de la cláusula " suelo". Se trata de una novación (objetiva) que afecta al contenido del contrato y, en particular, al tipo de interés aplicable.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, no puede ya sostenerse la validez y eficacia de un acuerdo de novación como el que aquí se examina. Partiendo, desde luego, de la nulidad de la cláusula que con la misma se modificaba, no existe en primer lugar redacción manuscrita alguna en que los actores expresaran su conocimiento y aceptación del límite a la variación del tipo de interés aplicado hasta entonces.

De otro lado, en la actualidad aparece como decisiva en la materia la sentencia del TJUE 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18, Ibercaja Banco, S.A), resolviendo la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el particular atinente a la validez de las novaciones de las cláusulas suelo con renuncia por el consumidor a los efectos de la nulidad por abusivas, señala lo que sigue: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

La base esencial de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en el razonamiento siguiente: Un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. Por lo tanto, el consumidor deberá haber sido consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias de nulidad que ello conllevaba. En este punto, la Sentencia del TJUE proclama: "2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. (...) 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; (...)".

El sustento de la declaración transcrita se encuentra, a su vez, en el razonamiento siguiente: En general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva. En particular, las circunstancias de que, en el caso litigioso, la celebración del contrato de novación se enmarcara dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo y de que la entidad bancaria no le facilitara una copia del contrato ni le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo podrían constituir indicios de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula " suelo".

Tales condiciones no concurren en el caso planteado, por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad que acordaba la resolución de primer grado. Como se advierte de su contemplación y lectura, el documento que recoge el "acuerdo" aparece redactado previamente por el banco, figurando el membrete o rúbrica de éste (" Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid") en el encabezamiento de sus -tres- folios. Su contenido, esto es, la literalidad de sus cláusulas, se encuentra pre- redactado y, por ende, preconfigurado por la entidad crediticia, no manuscrito con intervención del prestatario (consumidor). No consta la existencia (y, obviamente, su eventual contenido), de una negociación anterior, que debe negarse ante la ausencia de constancia documental de la misma. De otro lado, el empleo de determinados términos genéricos en su redacción (como "el prestatario") es revelador de que se trata de un modelo predispuesto para una generalidad o pluralidad de supuestos; y no específico para el caso que se planteaba.

Recuérdese, a estos efectos, que en esta materia -nulidad de condiciones generales de la contratación y, en general, Derecho de Consumo- incumbe al empresario la carga de la prueba en orden a la realidad y contenido conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, preceptos que establecen que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ha declarado expresamente la conocida STS 241/2013, de 9 de mayo, así como la no menos trascendental STS 265/2015 de 22 de abril; y la más reciente de 13 de septiembre de 2018.

Como decimos, la prueba de dicha negociación particular y individualizada no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa, pues el conocimiento del prestatario que se predica carece de todo reflejo en otra prueba, documental o de otra clase; y esta Sala ha de considerarla inexistente, a la vista de las circunstancias anteriormente expresadas, coincidiendo así esta Sala con la resolución de primer grado.

Tampoco existe prueba alguna que acredite que se proporcionara a los prestatarios información suficiente sobre el concreto coste o significación económica que le suponía esa eventual renuncia a reclamar por la aplicación de la cláusula suelo, postura que sigue esta Audiencia Provincial en orden a considerar válidos o nulos los acuerdos de tal naturaleza suscritos entre las partes de un contrato de préstamo (así, sentencia de 20 de enero de 2021 o de 17 de marzo, 2 de junio de 2021).

En consecuencia, y aun cuando dicho contrato pueda considerarse como una novación modificativa del anterior en la materia que constituía su objeto, carece de las condiciones de transparencia exigidas por la normativa vigente en materia de consumidores y la jurisprudencia que lo interpreta, antes expresadas, de suerte que debe considerarse nulo, al igual que la cláusula original a cuya modificación se dirigía.

Asimismo, el reciente auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 (Cuestión Prejudicial C-13/19) confirma su sentencia de 9 de julio de 2020, reiterando que se debe informar al consumidor de las cantidades pagadas con cláusula suelo y las que hubiera pagado sin cláusula suelo (párrafo 65 del auto). Destaca que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (párrafo 55 del auto).

La aplicación de las expuestas consideraciones a la cuestión analizada conduce a solventar en sentido desestimatorio el analizado motivo del recurso planteado.

El mismo criterio y postura asumió este Tribunal en otros casos en que la prestamista y quien confeccionó un acuerdo de modificación como el examinado era la misma entidad aquí recurrente, sirviendo como ejemplos las sentencias de 18 de enero y de 29 de abril de 2021, o de 26 de enero de 2022.

QUINTO.- Al respecto de la condición de consumidor de la parte prestataria, lo primero que se debe de advertir que ello no fue una cuestión controvertida en el pleito, debiéndose manifestar del mismo modo, que no basta una negación genérica de la condición para que se tenga por debatida la misma.

En cualquier caso habría quedado la condición cuando el préstamo se concede precisamente para la adquisición de la vivienda del prestatario, por lo que poco o nada se puede decir al respecto, debiendo desestimar el recurso en este particular.

En cuanto a la cantidad a devolver, la Sentencia de instancia no condena a abonar una cuestión determinada, sino que condena a devolver todo aquello que fue indebidamente cobrado, por lo que no se llega a entender el porqué la parte no está conforme con la cantidad a devolver, y es que la misma aún no se conoce, por lo que difícilmente se puede estar disconforme con algo que no se conoce.

En cuanto a la oposición al respecto de intereses, la citada oposición radica en el hecho de que como la parte entiende que no se debe devolver cantidad alguna tampoco procede la aplicación de intereses, a lo que hay que manifestar que, y como se ha expuesto, al tener que devolver las cantidades que se hayan cobrado de más, lógicamente esas cantidades devengarán los intereses de lo abonado desde la fecha de abono.

Y es que de lo que se trata en la presente litis es de la compensación o retribución al consumidor de unas cantidades indebidamente abonadas por él, y en consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido, o se produjo el beneficio indebido ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC.

De tal modo, tal y como se expone en la instancia, las cantidades a devolver devengarán el interés legal desde que las referidas cantidades se abonaron.

En cuanto a las costas, y como bien conoce la parte apelante, el TJUE dictó sentencia el 16 de julio de 2020 en la que, entre otras cuestiones, indicaba que la directiva europea se opone a que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales si se decidiera no reintegrársele la totalidad de los gastos, y habiendo sido declarada nula la cláusula; puesto que dicho régimen de costas procesales crea un obstáculo a los consumidores para ejercer su derecho a que se controle judicialmente el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales".

El TS en Sentencia de 22 de septiembre de 2020 "considera, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".

Aplicando la doctrina al caso enjuiciado, no queda sino imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, desestimándose así el recurso interpuesto en cuanto a esta cuestión, y por ende en su integridad.

SEXTO.- En cuanto a la cuantía del procedimiento, la misma se estableció como determinada. Lo primero que se debe de determinar es que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues la resolución de la impugnación de la cuantía procede únicamente en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el articulo 255 si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019, de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018).

La cuantía del proceso únicamente puede ser objeto de impugnación en la fase declarativa del juicio y por lo tanto objeto de decisión en la primera instancia, y objeto eventual de apelación ( arts. 255 y 422 LEC), cuando tenga relevancia para la adecuación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Y ninguna de dichas circunstancias concurre en este caso. Es decir, la fijación de la cuantía del pleito no es una cuestión que corresponda al objeto procesal declarativo salvo que comprometa el tipo de procedimiento o la posibilidad de recurso, lo que no es el caso.

La cuestión planteada sólo resulta relevante, en su caso, en una eventual tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo que el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios.

Pero es que además, en el presente procedimiento, requerida la parte demandante en el acto de la audiencia previa para que fijara la cuantía nada manifestó al respecto, aquietándose con la resolución judicial, sin que se interpusiera recurso, y ante una eventual desestimación del mismo, protesta, por lo que se debe de considerar que la cuantía es determinada, la fijada en la instancia, desestimándose así el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a los apelantes - art. 398.1 LEC-.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación de los recursos, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.