Sentencia Civil 796/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1725/2022 de 03 de junio del 2024

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda principal presentada por D Oscar en la que se pretendía la fijación de la servidumbre de paso constituida voluntariamente en documento privado de fecha 1 de diciembre de 1975 sobre su parcela correspondiente al nº NUM000 de la C/ DIRECCION001 por el frente de la localidad de Siles y a favor de la del demandado contigua por la DIRECCION002-. Igualmente, desestima la demanda reconvencional presentada por su hermano D. Rafael, en la que se solicitaba la constitución de una servidumbre forzosa de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 Cc, condenando finalmente a dicho demandado como pedía el actor, a respetar el acuerdo plasmado en el referido documento manuscrito suscrito entre las partes, al que se otorga plena validez, en especial en lo relativo a "la entrada/paso de 3 metros de ancho que atraviesa la parte de atrás de los solares de D Rafael y D Oscar hasta llegar al solar de Petra, estableciéndose definitivamente dicho paso a través del solar de D. Oscar, pegado o paralelo al muro de bloques actualmente existente, con las dimensiones de tres metros de ancho, tal y como se configura gráficamente en el plano nº 3 del informe de la Arquitecta Sra. Rosana, unido como doc. nº 4 de la demanda, teniendo acceso por la DIRECCION000 de la localidad de Siles, siendo de cargo del demandado las costas de la instancia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de D. Rafael denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y alegando al efecto que del resultado de la practicada sí quedó acreditado el enclave de la finca de su propiedad, al no ser cierto la posibilidad de acceso al cobertizo por el construido como cochera de vehículos agrícolas por la C/ DIRECCION001, al existir un gran desnivel con dicha nave, debiendo realizar obras de gran envergadura para ejecutar la una rampa de acceso rodado, que invadiría además la nave; aduce además que el paso al que se refiere el documento manuscrito presentado partía de la C/ DIRECCION001 y no de la DIRECCION000 que ni siquiera existía a la firma del documento, apareciendo por vez primera en 1.977, quedado el mismo inhabilitado al edificar el actor reconvenido en su parcela sobre dicho paso; insiste además en que la anchura del paso no puede ser de 3 metros junto al muro de bloques sino de 7,70 metros como se solicitaba, pues de otra forma no podría maniobrar con tractor y remolque, además de carecer de la seguridad necesaria por el peso de dichos vehículos, de modo que aun fijándose en 3 metros, debería separarse del muro al menos 2,50 metros. En definitiva, lo que trata el apelante es de hacer valer el informe pericial aportado a su instancia emitido por la Arquitecta Sra. Nuria, frente al emitido por la también Arquitecta Sra. Rosana a petición del actor, cuya conclusiones se acogen.

Segundo.- Centrada así la cuestión objeto de discusión en esta alzada y denunciada que ha sido por la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 o las más recientes de 30-9-21, 16-3-22 o 31-3-23 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11- 97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Además, centrándose la denuncia en esencia en el error padecido al valorar la pericial, por otorgarle mayor valor al informe emitido a instancia de la demandada reconveniente, en relación con los informes emitidos aportado por la el actor principal, habremos de recordar, aun a fuer de ser reiterativos, que efectivamente la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de dicho medio probatorio, plasmada entre otras en la STS de 18-6-10- declara que "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1-91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7- 09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. En el mismo sentido se pronuncian también las SSTS de1 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2569/2016), la de 19 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2848/2018) o la más reciente STS nº 471/2018 de 19/07/2018.

Además de la anterior doctrina general sobre la valoración de la pericial, como se resalta en la sentencia de instancia, tras trascribir casi en su integridad el relato de hechos de los escritos principales de las partes, es al apelante reconviniente al que compete la carga de la prueba de los presupuestos necesarios para la constitución de la servidumbre forzosa de paso que pretende.

Al efecto y como exponíamos en sentencia de 30 de abril de 2.009, RA 199/2009, con remisión a lo declarado en las SSTS de 23-3-01 y 20-12-05 que "la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas". En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 Cc, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989, que cita la de 29 de marzo de 1977).

Dicha necesidad, es cierto que no se puede equiparar a la falta de acceso en términos absolutos, sino relativos en el sentido económico y funcional, en tanto que la salida a vía pública existente impidiera el aprovechamiento racional del fundo, salvo que se realizasen modificaciones costosas e impracticables reformas que hagan ilusorio referido aprovechamiento como ya resaltaba la STS de 13-6-89 y una reiterada jurisprudencia posterior, recogida en la STS de 17 de noviembre del 2.011, con cita de otra anterior de 23 de marzo de 2001 ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930), aclarando que lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias es que en las mismas basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción conforme previene el art. 568 Cc ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987).

Tercero.- A la luz de la doctrina expuesta -procesal y sustantiva, podemos adelantar ya que en el supuesto de autos, como se concluye en la instancia y veremos más adelante con mayor profundidad, que la apelación habrá de ser desestimada, por no existir en el supuesto examinado o al menos no haberse acreditado por el recurrente, sobre el que reiteramos recaía la carga de la prueba, la existencia de un enclave aun en su acepción relativa, pues por más que se alegue lo contrario, su finca cuenta con posibilidad de acceso a la C/ DIRECCION001 desde la nave, pese al desnivel existente respecto de la DIRECCION000, toda vez que el primer vial ofrece una pendiente en su trazado que si bien en otras localizaciones de los primeros números la misma es muy pronunciada, es mucho más suave a partir del nº 50 y stes, a la altura del cobertizo donde se guarda los vehículos agrícolas, no siendo cierto como se alegaba por la Sra. Perito que la DIRECCION000 discurra con igual pendiente de forma paralela a la C/ DIRECCION001, pues realmente es casi llana, de modo que si aquella entrada es viable con determinadas soluciones constructivas, como concluyó la Sra. Rosana, aclarando que la C/ DIRECCION001 no tiene demasiada inclinación y puede tener entrada por ella creando una rampa hacia lo más bajo del solar o hacer un sótano y darle un acceso en planta baja en dicha calle que es la alineación de la parcela -4:51-. Por otro lado, dicha posibilidad vino a ser corroborada por el propio D. Rafael admitiendo que su solar da a la C/ DIRECCION001 y tiene 18 m de frente -16 según la perito-, y aunque aclaró que no podía acceder por allí porque hay mucho desnivel, a continuación reconoció que puede hacer una rampa pero no le interesa -hasta 3:39- porque tiene un derecho de paso por el lugar discutido.

Por otro lado, no se puede estimar acreditado que el paso que se recoge en el documento manuscrito -doc. nº 1 demanda y 7 reconvención- suscrito por las partes el 1 de diciembre de 1975, partiera de la C/ DIRECCION001 y no de la DIRECCION000 por donde accede ahora, al no existir ésta última a la fecha de la firma por ser una finca privada -5:48-, porque además ello no es lo que resulta de las propias fotografías adjuntadas al informe pericial de la Sra. Nuria -doc. nº 1 reconvención-, por más que dicho perito también lo pretendiera así en su informe y en el acto del juicio.

Si observamos la pág. nº 2 de dicho informe, afirma que la DIRECCION000 fue aperturada en 1.977, comparando dos fotografías aéreas una de 1.947 y otra de 1.977 en la que ya aparece, pero el razonamiento que utiliza es interesado y equívoco, pues apareciendo en la fotografía de 1.977, pudo perfectamente haberse habilitado dicha calle años atrás en ese intervalo temporal tan amplio, máxime cuando en dicha fotografía aparecen ya casas a lo largo de todo un margen y en la mitad del otro, de lo que necesariamente hay que inferir, que la misma tuvo que incluirse en el planeamiento municipal o se permitió construir años antes para poder iniciarse tales edificaciones, de modo que no se trataba de una parcela propiedad privada o huerto como se manifestó en juicio.

Por otro lado la fotografía de 1984 -pág. 8- es totalmente borrosa y no sólo se adivina un sendero desde la C/ DIRECCION001, por donde se pretende estaba el paso, sino también por zona de la DIRECCION000, además de otros. Así lo afirma la Sra. Rosana, que al mostrarle la foto de la pág. 7 de su segundo informe, afirmó que se ven multitud de pasos, que son caminos de tierra por donde pasaba la gente y en la DIRECCION000 existía uno de ellos -11.04-

Tampoco del documento manuscrito referido se puede inferir el trazado pretendido, pues lo único que consta en el mismo es literalmente: "También se hace saber en este documento que la casa de Rafael y de Oscar tiene en la parte de las cuadras una entrada de tres metros de ancha que empieza en la medianera de ambas partes de dicha casa atravesando parte del solar de Oscar y de Rafael, llegando al solar de Petra y Benedicto y desde allí sigue recto a la calle sin molestar al solar de Petra y Benedicto. El terreno ocupado por dicha entrada será perdido por ambas partes".

De dicha descripción pues, lo mismo se puede mantener que la entrada a los solares lo fuese por la C/ DIRECCION001 o por la DIRECCION000, que reiteramos, sí tenía que existir a la fecha del acuerdo de constitución voluntaria de servidumbre, y lo cierto es, por más que se mantenga que fue a partir de la edificación por Oscar de la parte de la parcela que linda con la primera eliminando el paso originario, lo que hizo que el apelante hubiera de entrar a partir de entonces por la segunda calle, lo único que ha quedado acreditado es el uso de este segundo acceso, sin que se pueda entender contradicho por la declaración del Sr. Eutimio, que hizo trabajos de movimiento de tierras para D Oscar para hacer un solar, porque el mismo manifestara que había una bajada de tierra que venía de la calle de arriba con unos tres metros, la anchura del tractor, al desterrar el paso desapareció pues se edificó una casa que debe ser de Oscar -h. 45:50-, porque el hecho de que por estar expeditas las parcelas hasta el año 1.984 en que D. Rafael construyó el cobertizo, hacía posible tanto dicho paso como el proveniente de la DIRECCION000, que dicho sea de paso era el más lógico por ser una trazado recto, en tanto que el que pudiera partir de la C/ DIRECCION001, aun utilizando toda la parcela de Oscar, debía cruzar la misma en diagonal o a lo sumo en un ángulo de 90º, resultando para este último insuficiente la anchura de 3 metros establecida al maniobrar en la zona del ángulo, como lo es el propuesto por el actor, y así se pretende demostrar de forma algo interesada por la Sra. Nuria con las fotografías adjuntadas a su informe en las págs. 26 y stes., si se utiliza la rampa que tiene su origen en la C/ DIRECCION003, porque el dueño del predio sirviente no puede acceder por donde quiera sino por el lugar menos perjudicial a tenor de lo dispuesto en el art. 565 Cc.

Resulta contradictorio además, mantener que la entrada era por la C/ DIRECCION001 y quedó suprimido dicho paso en base a dicho testimonio, para al mismo tiempo negar el propio apelante por imposibilidad abrir un acceso a su cobertizo por dicha calle, siendo lógico pensar que si se podía como se afirma, también ahora debía ser factible entrar por la misma.

Tampoco, el hecho de que se hiciera constar en el documento analizado, que la casa heredada junto con los solares, "...se ha partido de alto en bajo", determina una u otra localización de entrada, no pudiendo entender justificada dicha entrada inicial frente a la negación de D. Oscar, que mantuvo que el paso fue siempre por la C/ DIRECCION000 -h 28:46-.

En resumen pues, lo que no resulta discutible, es que la finca del demandado reconviniente disponía ya de un paso voluntario a su parcela, e incluso independientemente del punto por el que se pretenda tener dicho acceso, que como hemos razonado no ha quedado acreditado que lo fuera por la C/ DIRECCION001, siendo mucho más lógico y menos perjudicial por supuesto para el predio sirviente, que lo fuera en línea recta por la C/ DIRECCION000 y con la anchura de 3 metros concedida y junto al muro, hasta el punto de que como con razón la Sra. Rosana afirmó, en caso de fijar el paso por otro lado o concediendo los 7,70 metros, la parcela de D. Oscar quedaría inutilizada, siendo la menos perjudicial es junto al muro -6:50-, y es que la parcela es de paso, que ha de incluir la anchura suficiente para el paso de vehículos agrícolas, no la que de forma tan desmesurada se pretende haciendo inútil así cualquier derecho o facultad que le confiere la propiedad de la parcela restante del predio sirviente, dejándola sin contenido.

En cuanto al trazado, como hemos expuesto la misma, aun siendo voluntaria, lo lógico es que discurra por el lugar menos perjudicial y este habrá de ser el reconocido en la instancia, junto al muro, pues por más que se manifestara por la Sra. Nuria, el vehículo tractor tiene una anchura de 2,50 metros y la anchura máxima autorizada para los mismos o aperos como remolques que los complementen es de 2,55 metros, luego habrá de entenderse que es suficiente la anchura de 3 metros establecida ya en el documento privado, que desde luego tuvo en cuenta dicha maquinaria, al haberse extendido durante al menos las dos décadas anteriores. Así lo expuso la Sra. Rosana, afirmando que la entrada y salida de un tractor y aperos es factible, el problema sería si procediera de la C/ DIRECCION001 -2:39-.

Por lo que a la consistencia del muro se refiere, dicha perito afirmó que en principio es segura, pues cuando fue había un tractor y remolque aparcados junto al mismo -3:08- y además tiene licencia de obras adjuntado a su informe y su seguridad debió verificarla el Ayuntamiento, aunque ella no ha realizado cata -8:40-. Aclaró además que el tractor pasa por los carriles del campo que tienen menos de 3 metros y podría maniobrar en su parcela, tratando de ilustrar a través sobre tal exigencia de maniobra con el símil de que el ancho exigido para una silla de ruedas es de 1,50 metros suficientes para que pase no para que gire -9:53.

Finalmente, manifestó que no podía asegurar el paso junto al muro, pero como igualmente dijo, cada uno debe de adaptar las cosas a sus intereses y es lógico, caso de no ofrecer seguridad, extremo que no sólo no ha quedado acreditado más que como hipótesis por las manifestaciones de la Sra. Nuria manifestase que ella creía que al no ser de hormigón armado no era seguro para el paso de vehículos de ese tonelaje y se debería de separar unos 2, 3 metros -25:15-, aunque sí se modificarse y se hiciera, concluyendo que en su opinión habría que quitarlo y hacer uno nuevo, que lo tendría que hacer D. Oscar al ser de su propiedad -39:54-, pero es así que tampoco la misma realizó catas, ni ninguna otra prueba para concretar la real resistencia del muro, sería el titular de la servidumbre el que tendría la obligación del mantenimiento de la servidumbre y se olvida que, como hemos expuesto, en varios de los reportajes fotográficos se observa tanto el tractor como remolque aparcados y pegados a dicho muro, así se puede constatar por ejemplo en las adjuntas al propio acta notarial de presencia de 21 de octubre de 2.020 que aporta el propio apelante como doc. nº 8 de la reconvención, en las que se ve un remolque de tractor aparcado junto al muro y junto al cobertizo con entrada expedita en toda su anchura, y dentro del mismo lo que parece ser gran cantidad de materiales también en la misma zona. Y lo mismo se observa en el Informe de la Arquitecto Sra. Nuria en cuya En las fotografías de la pág. 11 entre otras, se vuelve a ver remolque pegado al muro y cobertizo y se adivina dentro lo que parece ser otro vehículo, siendo significativa la primera fotografía de la pág. 20 donde sí se observa con toda claridad el remolque en la mencionada situación y a continuación ya dentro del cobertizo un importante acopio de material, es más los pilares del propio cobertizo por su parte derecha también están junto a dicho muro.

Tampoco es argumento que se pueda esgrimir a favor del apelante, el hecho de que lleve pasando por el lugar que propone y la anchura que solicita, más de 20 años, pues es claro que dicho paso habrá de considerarse como de mera tolerancia, al ser la servidumbre de paso discontinua y ser por ello uniforme la jurisprudencia la que declara que no puede adquirirse por prescripción, sino sólo en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980, 23 de junio de 1995 y 30 de abril de 1993), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC ( SSTS de 14 de noviembre 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005).

Dicho extremo, lo que si refuerza es la posición del actor inicial en la litis, pues no consta que utilizada la franja existente junto al muro al menos para aparcar y por tanto para maniobrar sobre la misma, el mismo haya sufrido daño alguno

En resumen, lejos de apreciar el error en la valoración de la prueba, y concretamente en las periciales practicadas, se ha de considerar contrariamente a lo pretendido, como más rigurosa y fiable por los datos objetivos que aporta y la lógica y razonabilidad de los argumentos que soportan sus conclusiones, la pericial aportada por la actora, no siendo admisible pues el error que se denuncia y debiendo desestimar por tanto la apelación interpuesta, incluido el motivo subsidiario de la no imposición de las costas causadas en la instancia porque el hecho de no haber litigado con mala fe, no implica exclusión o excepción alguna al principio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC, y han sido desestimadas todas las pretensiones del apelante, no concurriendo tampoco en lo que respectaría a la concurrencia de serias dudas de hecho a las que parece aludirse escuetamente por la complejidad del procedimiento, pues para ello sería necesario un plus transcienda más allá de las la posibles dudas que se puedan originar en cualquier litigio al que precisamente acuden las partes para defender intereses contrapuestos sobre la cuestión objeto del proceso.

Cuarto. Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.